Zaznacz stronę

Czytałem niedawno na tutejszych łamach wywiad z adwokatem Piotrem Wojciechowskim, człowiekiem niezwykle kompetentnym w naszej dziedzinie. Wywiad ten poświęcony był RODO i zagadnieniu, o co pracodawca ma prawo pytać kandydata do pracy lub raczej – co ma prawo wiedzieć.

Wojciechowski wygłasza najzupełniej poprawną i rozpowszechnioną tezę, że pracodawca nie ma prawa posługiwać się wiedzą na temat pracownika powziętą z portali społecznościowych. Katalog źródeł wiedzy, tak to należy rozumieć, jest najzupełniej zamknięty i portale społecznościowe do niego nie należą.

Tak jak rozumiem ten pogląd, tak jednocześnie uważam, że wyznacza to wielką, nieprzekraczalną ścianę, mur berliński naszych czasów, między prawem i ochroną danych osobowych a rzeczywistością. W starciu między powszechnym obyczajem, między oczywistością naszych odruchów i zachowań a prawem, normą, przepisem – zgadnijcie, kto ostatecznie zwycięża?

Według mnie oczywiste jest, kto ostatecznie wygra to starcie, kto zburzy ten mur itd. W interesie nas wszystkich leży jednak, by straty w tej wojnie były jak najmniejsze. Innymi słowy – by prawo, jego prestiż oraz wartości, które niesie, ucierpiały jak najmniej. Jest aż nadto przykładów na to, że uparte trwanie przy rozwiązaniach formalnych, wbrew sile rzeczywistości i obyczaju, prowadzi do demoralizacji prawa, do powszechnego zwątpienia w jego sens. Skoro bowiem jeden przepis nie daje się stosować, jest nienaturalny, sztuczny, to być może tak właśnie należy traktować wszystkie inne przepisy.

Za mojego życia prawniczego przykłady na to można mnożyć – poczynając od handlu dolarami w czasach Polski Ludowej, poprzez zasadę nominalizmu, skończywszy na powszechnym obrocie dokumentami w postaci skanu komputerowego na wiele lat przed przyjęciem w przepisach formy dokumentowej. Konserwatyści odwołują się do paremii dura lex sed lex; ja bym w to miejsce wprowadził nieistniejącą paremię inepta lex sed lex.

Zmierzam do tego, że tak się nie da. Wymaganie, by pracodawca nie wiedział, co kandydat do pracy wypisuje na swój temat na powszechnie dostępnych formach internetowych i portalach społecznościowych, jest po prostu nierealne i nie da się obronić przez dłuższy czas. Takie stanowisko końcowo będzie zaś służyło oddalaniu się prawa od jego rzeczywistego celu i sensu.

Rzecz jasna, obecny stan prawny będzie tu wymagał kontry, która powinna się opierać na klauzulach generalnych. Właśnie w takich sytuacjach, gdy system prawny trzeba ratować przed jego własną zapalczywością, ich rola powinna być szczególna.

Głęboko wierzę, że gdy Sąd Najwyższy upora się już sam ze sobą, zajmie się tym tematem i przyjmie, że pracodawca, podejmując jakiekolwiek decyzje wobec pracownika czy kandydata, może uwzględnić wiedzę, którą ten dobrowolnie rozpowszechnia w sposób publicznie i powszechnie dostępny. Tu oczywiście powinien nastąpić szereg zastrzeżeń, zobowiązujących pracodawcę do potwierdzenia z pracownikiem autentyczności źródła, poddania go rzetelnej ocenie i nie wyprowadzania wniosków przekraczających zakres ujawnionej informacji. I tak dalej. Sąd Najwyższy jest na ogół dużo mądrzejszy ode mnie, więc na pewno zrobi to lepiej i ostrożniej. Natomiast o celu takiego przedsięwzięcia jestem głęboko przekonany.

Podstawowy argument jest czysto pragmatyczny – pracodawca i tak będzie uwzględniał to, co wyczyta na Facebooku czy w LinkedInie, natomiast nie będzie mógł o to zapytać, sprawdzić, porozmawiać. W gruncie rzeczy dla pracownika to gorzej, a nie lepiej. Media społecznościowe stanowią znamię naszych czasów, są w pewnym sensie oazą prywatności. Jednak tak jak powszechnie przyjmuje się (jak przyjmuje Europejski Trybunał Praw Człowieka), że pracownik ma prawo do prywatności także w pracy i tych sfer rozdzielić się nie da, tak na kierunek przenikania dwóch sfer można spojrzeć z drugiej strony – pracodawca nie tylko ma obowiązek szanować prywatność pracownika, ale też pracownik musi uwzględniać to, że pracodawca ma dostęp do jego sfery prywatnej. Co więcej – że jest to w gruncie rzeczy taki dostęp, jaki mu pracownik we własnym zakresie umożliwi.

Osoba przychodząca do pracy nie staje się innym człowiekiem niż była w domu. W każdym razie nie można tego od niej wymagać. Skoro zaś sfery prywatnej nie da się ściśle odseparować od zawodowej, to reguła ta działa w obie strony – pracownik ma prawo do prywatności w pracy, ale pracodawca nie tylko ma obowiązek pewną sferę prywatności akceptować, ale też ma prawo o tej prywatności wiedzieć tyle samo, ile wiedzą inni. Przecież i tak wie. Nawet RODO tego nie zmieni.