To, czy w umowie o zakazie konkurencji strony mogą się umówić co do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, nie było oczywiste bezpośrednio po wprowadzeniu przepisów o zakazie konkurencji do kodeksu pracy w 1998 r.
Przewaga pracodawcy
Podstawowy argument teoretyczny – jak zawsze przy zakazach konkurencji po ustaniu stosunku pracy – sprowadza się do argumentu, że umowa z zakazem konkurencji nie jest po prostu umową cywilnoprawną, w ramach której strony mogą zrobić prawie wszystko, lecz jest umową prawa pracy. Klauzula wypowiedzenia, nawet jeżeli formalnie przyznać do niej prawo obu stronom, w rzeczywistości zazwyczaj kształtuje przewagę pracodawcy nad pracownikiem.
W praktyce rzeczywiście z zakazu konkurencji korzystają przede wszystkim pracodawcy. Wynika to, moim zdaniem, z niejasnej funkcji, jaką na rynku pracy pełni zakaz konkurencji. Bardzo często postrzega się ją jako bonus oferowany przez pracodawców w ramach pakietu umowy o pracę, w szczególności w odniesieniu do menedżerów. Zastrzeżenie możliwości wypowiedzenia tej umowy bez wskazania w umowie jakichkolwiek przyczyn czyni w gruncie rzeczy ten bonus całkowicie iluzorycznym.
Drugi powód dotyczący sensu trwania klauzul konkurencyjnych, o którym już pisaliśmy, to ten, że klauzula konkurencyjności przez czas trwania zatrudnienia często zmienia swoje znaczenie, czy też traci uzasadnienie.
Niemniej, co do zasady, Sąd Najwyższy nie miał wahań, by dopuścić zarówno odstąpienie od umowy o zakazie konkurencji, jak i jej wypowiedzenie. Te dwie instytucje, które cywilni nie-prawnicy postrzegają jako niemal tożsame co do skutku, dla prawnika znaczą zupełnie co innego. Tym bardziej znaczą co innego w prawie pracy.
Przy odstąpieniu…
Odstąpienie od umowy jest specyficzną, raczej wymagającą konstrukcją, która każe traktować umowę tak, jakby nie była zawarta. Zatem strony mają sobie zwrócić nawzajem to, co sobie świadczyły. Co to jednak oznacza w przypadku umowy o zakazie konkurencji, gdzie świadczenie jednej ze stron polega na nic-nierobieniu (nie dosłownie, ale ostatecznie polega na zaniechaniu)?
Odstąpienie, ponieważ jest wymagające, jest zarazem raczej ściśle uregulowane i to nie w prawie pracy, a w prawie cywilnym. Co do odpowiedniego stosowania kodeksu cywilnego do kodeksu pracy można kombinować na prawo i lewo, ale nie wtedy, gdy poszczególna instytucja jest ściśle uregulowana tylko i wyłącznie na gruncie prawa cywilnego.
… musi być termin
Odstąpienie w umowie o zakazie konkurencji jest niebezpieczne właśnie z tego powodu, że skoro jest ściśle uregulowane, to zawiera wyjątkowo podstępną pułapkę. Pułapką w tekstach prawnych jest każda sytuacja, której w żaden sposób zwykły, nawet inteligentny użytkownik prawa, nie wyczyta z tekstu umowy.
W tym przypadku pułapka związana z odstąpieniem od umowy pochodzi z przepisu art. 395 § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom będzie przysługiwać w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Sąd Najwyższy bez wahania potwierdził, że klauzula odstąpienia bez wskazania terminu (choćby to był termin do końca obowiązywania umowy o zakazie konkurencji) jest nieważna, czyli jakby jej nie było (tak np. wyrok z 2 lutego 2012 r., II PK 130/11). Jest to przykład formalizmu prawniczego, czyli sytuacja, że aby przed pułapką się uchronić, trzeba znać przepis.
Łatwiej z wypowiedzeniem
Z wypowiedzeniem pod każdym względem jest dużo lepiej. Po pierwsze dlatego, że wypowiedzenie jest czynnością czysto umowną w tym sensie, że nie ma w kodeksie pracy ani w kodeksie cywilnym żadnej ogólnej regulacji wypowiedzenia umowy. Czyli w zasadzie rządzi swoboda umów (czy do końca rządzi w prawie pracy, o tym za chwilę). Po drugie dlatego, że wypowiedzenie rozwiązuje umowę ze skutkiem ex nunc, czyli na teraz i na przyszłość, a nie wstecz.
Sens umowy terminowej
Jak już powiedzieliśmy na wstępie, zastrzeżenie odstąpienia czy wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy może uczynić ten zakaz cokolwiek iluzorycznym z punktu widzenia pracownika – to raczej nie on będzie chciał wypowiedzieć umowę. Wprawdzie wypowiedzenie nie jest ściśle uregulowane w przepisach, ale ocena dopuszczalności wypowiedzenia w umowach terminowych zawsze podlegała ocenie z punktu widzenia natury stosunku prawnego.
Skoro bowiem strony zawierają umowę na określony termin, to czy przypadkiem nie jest sprzeczne z sensem tej umowy dopuszczenie jej wypowiedzenia w każdym czasie i z zupełnie dowolnych przyczyn? To w jakim sensie taka umowa jest terminowa?
Ten dylemat był od lat 90-tych przerabiany w orzecznictwie sądowym i w doktrynie prawa przede wszystkim na gruncie najpowszechniejszej umowy terminowej – umowy najmu. Początkowo Sąd Najwyższy negował w ogóle możliwość wypowiadania umów terminowych. Ten pogląd aktywnie krytykowałem przed 20 laty (zresztą na tych łamach); dziś nie jestem całkiem pewny, jak powinno być. Zarówno w najmie, jak i w umowie o zakazie konkurencji.
Bo do czegoś ten termin umowy przecież jest i jakąś gwarancję stronom ma zapewnić.
O ile samo wypowiedzenie umowy o zakazie konkurencji w następstwie uzgodnienia stron zostało dość szybko przyjęte jako dopuszczalne, o tyle przyczółkiem obrońców koncepcji uwzględniającej ochronę interesów pracownika stała się koncepcja, zgodnie z którą wypowiedzenie jest dopuszczalne, ale konkretna przyczyna wypowiedzenia musi być w umowie o zakazie konkurencji expressis verbis wskazana.
W wyroku z 7 czerwca 2011 r. (II PK 322/10) Sąd Najwyższy opowiedział się za w pełni liberalnym dopuszczeniem woli stron w zakresie ustalenia wypowiedzenia, kwestionując zresztą bardziej propracownicze wyroki sądu obu instancji.
Tak jak zwykle koncepcje prawne Sądu Najwyższego są mi bliskie, tak w tym przypadku ze stanowiskiem SN się nie zgadzam. Już choćby z tej przyczyny, że zobowiązanie do ustalenia konkretnej przyczyny wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji skłoniłoby strony do głębszego przemyślenia, czy i jaka umowa o zakazie konkurencji jest im potrzebna.
