Już studenci pierwszych lat studiów prawniczych wiedzą, że w pisaniu o prawie występują dwa niezależne od siebie zakresy, opisywane metafizycznym zwrotami de lege lata i de lege ferenda.
W tym drugim zakresie można zasadniczo pisać to, co się chce, nie ponosząc z tego tytułu żadnej odpowiedzialności. W pisaniu de lege lata jest dokładnie odwrotnie – obowiązuje dyscyplina i męczące odwoływanie się do źródeł, orzecznictwa, ważenie słów i poglądów na poziomie scholastycznym. Nawiasem mówiąc, jest tak zwłaszcza w polskim pisarstwie prawniczym, bo w anglosaskiej literaturze prawniczej te luzy interpretacyjne i wolność rozumienia prawa jest znacznie większa.
Przy tej obowiązkowej, urzędniczej ścisłości, tym większą radość sprawa trafienie na odkrycia prawnicze na gruncie obowiązującego stanu prawnego. Oczywiście, pojęcie „odkrycia” jest o tyle względne, że sam fakt, iż w prawie występuje jakaś konstrukcja, nie oznacza, że jest ona obowiązująca tak długo, jak długo nie zaakceptuje jej Sąd Najwyższy i paru uczonych z górnej półki. Niemniej, dokonanie takiego odkrycia jest samo w sobie godne najwyższej uwagi.
O czym piszę? Otóż, jak wszyscy, którzy zajmują się prawem pracy, doskonale wiem, że jednym z najważniejszych problemów konstrukcyjnych i praktycznych prawa pracy jest problem domniemania istnienia stosunku pracy. Z przyczyn obciążeń fiskalnych umowa o pracę, która jest najdalej idącą formą gwarancji socjalnej w zatrudnieniu, jest systematycznie wypierana z rynku przez inne umowy. Nie mam żadnych złudzeń, że często odbywa się to wbrew podstawowym regulacjom prawa pracy.
Oczywiście procesy o ustalenie istnienia stosunku pracy toczą się każdego dnia w każdym sądzie pracy w Polsce. Nie są to jednak procesy łatwe dla pracowników. Zgodnie z art. 22 § 1[1] kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 (czyli na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przezeń wyznaczonym) jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Niemniej, jak to wywiódł wielokrotnie Sąd Najwyższy, przepis ten nie ustanawia domniemania stosunku pracy w tym sensie, by ciężar dowodu okoliczności pozytywnej, obowiązek wykazania, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, spoczywał na pracodawcy.
Ma to fundamentalne znaczenie. Pracownik, zwłaszcza były (bo spory tego rodzaju z przyczyn oczywistych rzadko prowadzą aktualni pracownicy), ma bowiem niezwykle ograniczone możliwość dowodowe. Nie ma dokumentacji, zwykle nie ma za sobą świadków, którymi są obecni pracownicy itp. Domniemanie stosunku pracy mogłoby radykalnie zmienić tę sytuację, czyli wzmocnić pozycję dowodową pracownika, czytaj – wpłynąć na rynek pracy w ten sposób, że pracodawca z większą obawą nazywałby umową zlecenia klasycznie podporządkowane czynności pracownicze.
W jednym z naukowych pism prawniczych przeczytałem twórczy tekst na ten temat dwóch autorek. Ewa Buchowiecka i Ewa Miszczyk-Wróbel wywiodły, że choć takie domniemanie dyskutowane było bez efektu w związku z planowaną nowelizacją kodeksu pracy (swoją drogą ciekawe, co się z nią stało), to domniemanie takie, jak wzorzec metra, istnieje w polskim systemie prawnym, choć jest cokolwiek ukryte z uwagi na względnie szczególny cel ustawy, w której to rozwiązanie ulokowano.
Okazuje się bowiem, że w ustawie z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w art. 4 ust. 2 takie domniemanie dosłownie ustanowiono. Przepis brzmi tak: W przypadku powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi na podstawie stosunku pracy, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń, domniemywa się istnienie stosunku pracy przez okres 3 miesięcy, chyba że pracodawca lub cudzoziemiec dowiodą innego okresu zatrudnienia.
W tym przepisie jest „pełne” domniemanie stosunku pracy wraz z wyraźnie przeniesionym na pracodawcę ciężarem dowodu. Dodajmy, domniemanie wraz z nie najgorszym, bo trzymiesięcznym, okresem „udowodnionego” zatrudnienia.
Autorki z dziką rozkoszą, najzupełniej słusznie, znęcają się nad ustawodawcą, który nie tylko stwarza lepsze prawo dla osób nielegalnie przebywających w Polsce w stosunku do wszystkich „zwykłych” (nie ma ludzi zwykłych, stąd cudzysłów) pracowników, ale jeszcze na prosto, jak to się mówi, promuje dyskryminację w zatrudnieniu, wbrew art. 11[3] k.p., tudzież art. 18[3a] § 1 k.p.
Bo ustawa jest humanistyczna w duchu unijnym. Zresztą nie tylko duch jest z Unii, ale i litery. Jest bowiem ustawa owa co najmniej pośrednio implementacją dyrektywy 2009/52/WE i niesie ze sobą to unijne rozumienie pozycji pracownika, które jest gdzieś tak 20 może 30 lat przed naszym, polskim rozumieniem. Przed lub za – zależnie od której strony patrzymy.
I niech mi kto powie, że pisanie o prawie de lege lata nie może być odkrywcze.
