W przypadku zakazu konkurencji nie ma chyba ważniejszej rzeczy niż jego precyzyjne i zgodne z prawem określenie. Wydaje się, że w orzecznictwie sądowym jedynym logicznym śladem jest próba zdefiniowania dopuszczalnego zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy przez wskazanie takiego zakresu działalności pracownika, które realnie i „naprawdę” szkodzi jego poprzedniemu pracodawcy.
Pamiętajmy, że brak określenia zakresu zakazu może skutkować nieważnością umowy o zakazie konkurencji (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z 15 marca 2006 r., II PK 166/05). W praktyce nieważność umowy z tego powodu należy do wyjątków, ponieważ pozostawioną bez zapisu przestrzeń wypełnią definicje ustawowe. Niemniej jednak, zwłaszcza w przypadku „ważnych” pracowników (wszyscy są ważni, ale niektórzy są jeszcze ważniejsi), mocno zalecane jest „szycie na miarę”. Zwykle bowiem zakaz warto mieć tylko wobec najważniejszych i najdroższych pracowników. Tu jednak znów pojawia się ostrzeżenie – sens zakazu nierzadko zmienia się z upływem czasu pracy pracownika w naszej firmie, ze zmianami technologii i wiedzy na rynku, a także rolą samego pracownika. Raz na jakiś czas należałoby więc dokonać przeglądu sensu i zakresu uzgodnionych zakazów konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Ta praktyka nie występuje jednak w firmach, a powinna.
Stopień konkretyzacji
Podstawowy dylemat związany z zakresem zakazu po ustaniu stosunku pracy jest subtelny i zarazem nie zawsze w pełni uświadamiany – skutecznie zakazać można tylko działalności konkurencyjnej, czyli takiej, która jest konkurencyjna wobec dotychczasowego pracodawcy. Jeżeli umowny zakaz obejmuje działalność, której poprzedni pracodawca nie prowadził, to w tym zakresie zakaz nie będzie skutecznie obowiązywał.
Niekoniecznie rzecz sprowadza się jednak do odpowiedniego zapisu umowy. Na jakim zatem poziomie konkretyzacji należy zawiesić definicję owego zakazu?
Jest kilka metod definiowania zakresu zakazu. Najprostszą i najczęściej stosowaną jest oczywiście przyjęcie po prostu, iż zakazuje się działalności konkurencyjnej wobec dotychczasowego pracodawcy. Ten zapis nie zabezpieczy jednak stron przed sporem. Ewentualny spór od samego początku będzie bowiem wymagał zdefiniowania znaczenia owej działalności konkurencyjnej.
Z drugiej strony precyzowanie zakazu też bywa ryzykowne, skoro wskazanie konkretnych zakresów może prowadzić do wyłączenia spod zakazu istotnych kwestii. Dopuszczalne jest użycie określenia „zakaz wszelkiej działalności konkurencyjnej, która może zaszkodzić pracodawcy”, ale taki zakres został przyjęty właśnie z uwagi charakter stanowiska pracownika.
Wyjątek od wolności pracy
Pamiętajmy, że zakaz konkurencji nie może służyć zakazywaniu podejmowania zatrudnienia. W swoim fundamentalnym sensie stanowi bowiem odstępstwo od zasady wolności zatrudnienia. We wszystkich zatem przypadkach, gdy zakaz konkurencji w swoim opisie idzie dalej niż działalność dotychczasowego pracodawcy pracownika objętego zakazem, będzie on po prostu nieskuteczny, czy też – nieistniejący.
Idąc tym tropem należy przyjąć, że sąd badający naruszenie zakazu ma obowiązek odwołać się tyle do zapisu umowy o zakazie konkurencji, ile też do faktycznie prowadzonej działalności. W graficznym sensie można sobie wyobrazić takie rozgraniczenie w postaci nakładających się na siebie figur-okręgów, z których jeden będzie dotyczył rzeczywistej działalności pracodawcy, drugi – definicji zakazu konkurencji objętego umową, a dopiero przestrzeń nakładających się obu okręgów będzie wyznaczała rzeczywiste pole zakazu.
Ale to nie wszystko. Orzecznictwo Sądu Najwyższego zdaje się do takiego graficznego schematu dokładać kolejne kręgi. W większości przypadku prowadzą one do rozszerzenia pojęcia zakazu, czyli w istocie rzeczy – do ograniczenia wolności zatrudnienia.
I tak Sąd Najwyższy w wyroku z 12 lutego 2013 r. (II PK 166/12) przyjął, że zakaz dotyczy działalności faktycznej, jak i potencjalnej czy zaplanowanej. Oczywiście, w konkretnym przypadku przyjęcie takiego zakresu będzie miało sens, jeżeli pracownik co najmniej uczestniczył w planowaniu takiej nowej działalności. Podobnie – zdaniem Sądu Najwyższego – nie chodzi tylko o aktywność tego samego rodzaju, co u byłego pracodawcy, ale działalność zmierzającą do wytworzenia takich samych dóbr (wyrok z 4 listopada 2010 r., II PK 108/10). Odmienny krąg odbiorców powoduje jednak, że działalność nie jest konkurencyjna, mimo że fizycznie polega na takich samych działaniach (wyrok z 24 września 2003 r., I PK 411/02).
Firmy z branży
Moim zdaniem trafnym zapisem w umowie jest, przynajmniej w niektórych przypadkach, wskazanie firm konkurencyjnych, w których podjęcie pracy jest zabronione. Tu oczywiście jak zawsze występują pułapki i subtelności. Takie wskazanie, żeby było skuteczne, musi dotyczyć nie tyle firm, co grup kapitałowych, bo firmy mnożą się jak króliki, kiedy tylko potrzeba. I znów – raz na jakiś czas trzeba dokonać przeglądu, bo zwłaszcza w branżach o stosunkowo niskich barierach wejścia na rynek (np. w handlu) nasi główni konkurencji mogą dość często się zmieniać. Wskazanie firm może się też okazać niewystarczające, jeżeli w rzeczywistości firmy te lub niektóre z nich nie prowadzą działalności konkurencyjnej. Będzie to wówczas oznaczać po prostu zakaz zatrudnienia, co może doprowadzić do ubezskutecznienia co najmniej tej części zakazu.
W niektórych światowych firmach spotyka się zakaz, zgodnie z którym pracownik zobowiązuje się do niepodejmowania zatrudnienia (we wszystkich postaciach) w firmach konkurencyjnych wobec wszystkich firm należących do grupy kapitałowej pracodawcy. W moim przekonaniu jest to klasyczny zakaz wprost naruszający wolność zatrudnienia w tym sensie, że pracownik, nawet wyższego szczebla, nie jest w stanie zweryfikować zakresu takiego zakazu.
Im wyżej, tym ogólniej
W interpretacji zakresu zakazu bardzo wiele zależy oczywiście od stanowiska zajmowanego przez pracownika. Zazwyczaj jest tak, że im wyższe stanowisko, tym ogólniejszy może być opis zakresu zakazanej działalności. Dla przykładu członkowie zarządu mają zwykle pełny dostęp do tajemnic przedsiębiorstwa, więc ogólny opis zakazu nie powoduje ryzyka, że zakazem będzie objęte to, co faktycznie nie miało nic wspólnego z zakresem obowiązków pracownika.
Zapewne żaden zapis nie uchroni stron przed tym, by w razie sporu interpretacja zakresu zakazu należała do sądu. Skoro tak, to jak się wydaje, szczegółowy opis zakazu konkurencji raczej zaszkodzi, niż pomoże pracodawcy, zaś tendencja interpretacyjna w orzecznictwie idzie raczej przeciwko pracownikowi, niż na jego korzyść. Ostatecznie, w razie wątpliwości, pracownik powinien zwrócić się do pracodawcy z formalnym pytaniem o stanowisko, czy jego zdaniem podjęcie zatrudnienia narusza uzgodniony między stronami zakaz konkurencji. Takie działanie będzie stanowiło wyraz dobrej wiary i lojalności, co, prawdę mówiąc, zawsze powinno być kluczowym argumentem przy rozstrzyganiu dylematów prawnych.
