Jedynym sensownym kryterium miarkowania kary umownej z tytułu naruszenia zakazu konkurencji są przesłanki podmiotowe, czyli przede wszystkim stopnień winy czy premedytacja
Źródło regulacji
Na gruncie zakazu konkurencji takim klasycznym zagadnieniem z punktu wyjścia akademickim jest kwestia, na ile klauzula konkurencyjna, czy też raczej umowa o zakazie konkurencji po rozwiązaniu umowy o pracę, należy do prawa pracy, a na ile do prawa cywilnego? W praktyce zaś – na ile do tej umowy stosuje się ochronne zasady prawa pracy, na ile zaś omnipotentna na gruncie prawa obligacyjnego jest zasada swobody stron? Ktoś może opisze ten dylemat przewrotnie – na ile w odniesieniu do takich umów nadal traktujemy pracownika jako sześciolatka cofniętego w rozwoju, a na ile jak dorosłego człowieka kształtującego swój życiowy los?
Im wyższe stanowisko pracownika, tym bardziej wahadło odpowiedzi udzielanych w orzecznictwie przesuwa się w stroną swobody umów. Podobnie, jak się wydaje, czas i rozwój świadomości pracowniczej przesuwa wahadło w stronę traktowania umowy o zakazie konkurencji jako takiej, która nie podlega podstawowym zasadom prawa pracy. Wydaje się jednak, że na zupełne wyłączenie takiej ochrony jak dotąd nie jesteśmy w stanie zdecydować się systemowo.
Te wahania widać w szczególności w momencie, kiedy dochodzi do zasądzenia odszkodowania, tudzież kary umownej na rzecz pracodawcy w ramach zakazu konkurencji.
Odszkodowanie za szkodę
Gdy były pracownik narusza zakaz konkurencji, byłemu pracodawcy przysługuje z mocy umowy odszkodowanie. Jego wysokość w zwykłych okolicznościach podlega ogólnej kalkulacji opartej na niespecyficznych i nieszczególnie pomocnych w takim przypadku przepisach prawa cywilnego, zakładając, że strony nie uregulują tej kwestii inaczej w umowie, do czego mają święte prawo.
Dowodzenie mojej szkody, jako pracodawcy, poniesionej w wyniku tego, że mój były pracownik zatrudnił się w firmie konkurencyjnej naruszając zakaz konkurencji, jest zadaniem nadzwyczaj trudnym. Powiedziałbym, że jest to zadanie beznadziejnie trudne. Nawet jeśli konkurencyjna firma przejmuje naszych klientów i tym samym przejmuje nasze marże, to przecież obowiązuje nas klasyczny adekwatny związek przyczynowy, który musimy udowodnić. Łącznie z udowodnieniem, że bez naszego pracownika ci klienci nie przeszliby do konkurencji. A konkurent wykaże, że klienci przeszli, bo dostali niższe ceny. I tak dalej.
Dowodzenie szkody w prawie cywilnym w zakresie zakazu konkurencji w większości przypadków jest koszmarnym zadaniem. Zwłaszcza w systemie opartym na tak wielkiej podejrzliwości, formalizmie dowodzenia i semantycznej interpretacji prawa, jak nasz system.
Stąd – logicznym remedium na problem dowodowy, który każdy rozsądnie myślący człowiek jest w stanie przewidzieć – jest kara umowna.
Łatwiejsze rozwiązanie
Kara umowna jest klasycznym rozwiązaniem cywilistycznym, czyli nie jest w żaden sposób limitowana ochronnymi doktrynami prawa pracy. W swoim sensie i przesłaniu zbliża nas do Europy, do świata, czyli (prawdę mówiąc) do systemu anglosaskiego. Odchodzi bowiem od ograniczonej, ociężałej kompensacyjnej koncepcji odszkodowania, która od dziesiątek lat rządziła w systemie prawa cywilnego raczej ubogiego kraju, jakim jest Polska.
Co bowiem mówi kompensacyjna koncepcja odszkodowania? Mówi mianowicie, że (jako szkodzicie) zapłacę poszkodowanemu tyle, ile mu ubyło lub nie przybyło z powodu mojego działania. Tylko tyle. W pewnym abstrakcyjnym sensie słowa nie zapłacę nic więcej poza tym, co (w pewnym sensie) zyskałem przez to, że ten drugi stracił. Co oznacza, że szkodzenie nie wiąże się w takim przypadku z żadnym wielkim ryzykiem, zwłaszcza jeżeli szkodząc drugiemu, sam tyle samo zyskuję.
Kara umowna jest więc naturalnym rozwiązaniem w umowach o zakazie konkurencji zarówno z uwagi na uchylenie problemu dowodowego, jak i ze względu na to, że ma szansę dać coś więcej niż tylko proste wyrównanie szkody. Tym samym ma szansę odstraszać sprawcę.
Bez limitu…
Zakaz konkurencji w prawie pracy wprowadzono w 1996 r. W pierwszym okresie obowiązywania nowych przepisów nie było oczywiste, czy w umowie o zakazie konkurencji w ogóle dopuszczalne jest zapisywanie kar umownych. Wahadło określające miejsce umów o zakazie konkurencji (po ustaniu stosunku pracy) przesunięte było jeszcze w stronę funkcji ochronnych, czyli w stronę podstaw prawa pracy.
Dopiero bodaj w wyroku z 27 stycznia 2004 r. (I PK 222/03) Sąd Najwyższy wyraźnie dopuścił stosowanie kary umownej w klauzulach konkurencyjnych. Od razu jednak, w drugim słowie, zastrzegł, że taka umowa nie jest umową prawa cywilnego, w związku z czym jej wysokość powinna być korygowana zasadami prawa pracy, zwłaszcza ryzyka podmiotu zatrudniającego i ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika.
Ten pogląd, tak niezwykle kompromisowy, że aż boli – przynajmniej w przypadku menedżerów wyższego szczebla – nie został, o ile wiem, skorygowany w jednoznaczny sposób. Nie chodzi przy tym o odrzucenie koncepcji miarkowania kary umownej w ogóle, ale o korygowanie poprzez odwołanie się do ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika. Co ma jedno do drugiego, zapytałbym?
Pracownik jest w prawie pracy chroniony w takim zakresie, by nie ponosić odpowiedzialności za działania podejmowane w ramach wyznaczonego zakresu obowiązków czy też w ramach wyznaczonych zadań i poleceń wydawanych przez pracodawcę. W tym znaczeniu pracownik jest trochę jak żołnierz na wojnie, który wykonuje rozkazy. Ale jeżeli ten żołnierz zechce pozabijać na własną rękę, nie będzie go chroniło żadne wykonywanie rozkazów. Innymi słowy – ochrona dotyczy szkody wyrządzonej wyłącznie z winy nieumyślnej.
Nie jest jasne, dlaczego szkoda powstała w związku z naruszeniem zakaz konkurencji (po ustaniu stosunku pracy) miałaby być miarkowana zasadami prawa pracy. Zakaz konkurencji przecież bardzo odrywa się od prawa pracy. Takie ograniczenie nie powinno więc dotyczyć kary umownej.
… tylko pozornie
Nie ma natomiast przeszkód, by karę umowną miarkować w oparciu o zasady przyjęte w prawie cywilnym. Mówi o tym art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Przesłanki są tu dwie: wykonanie zobowiązania w znacznej części i rażące wygórowanie kary. Czyli te zasady są bardzo jasne, bo tak naprawdę nie wiadomo za bardzo, w stosunku do którego punktu odniesienia określać owo „wygórowanie” karny umownej.
Odnoszenie nadmierności do szkody – co zaakceptował Sąd Najwyższy w wyroku z 4 lipca 2007 r. (II PK 359/06) – jest o tyle chybionym pomysłem, że kara umowna po to właśnie została wymyślona, żeby szkody nie liczyć. Można oczywiście odnosić nadmierność do łącznej kwoty odszkodowania, które przysługiwałoby pracownikowi w przypadku przestrzegania zakazu konkurencji, co ma pewien sens słusznościowy, ale, moim zdaniem, jest to sens cokolwiek pozorny. Z jednej bowiem strony były pracownik ma otrzymać legalne odszkodowane jedynie za uzgodnione postępowanie, ale z drugiej – kara dotyczy zwykle działania podjętego z zupełną świadomością i premedytacją.
Moim zdaniem właśnie ów sprawiedliwościowy motyw powoduje, że jedynym sensownym kryterium miarkowania kary umownej z tytułu naruszenia zakazu konkurencji są właśnie przesłanki podmiotowe, czyli przede wszystkim stopnień winy, napięcia złej woli czy też, inaczej mówiąc, premedytacji.
