Lepiej publicznie nie głosić: nigdy nie zatrudnię geja

Artykuł Michała Tomczaka w dzienniku Rzeczpospolita z dnia 8 kwietnia 2021 roku (dodatek: Kadry i Płace).

Orzeczenia sądów są niekiedy ważne lub bardzo ważne, bywają pouczające czy moralizatorskie. Oprócz tego bywają po prostu bardzo ciekawe nie z uwagi na zawarte w nich konkluzje, lecz ze względu na treść stanów faktycznych i z uwagi na wyraźną, gołym okiem widoczną niepewność sądu złożonego z mądrych ludzi, wtedy zwłaszcza, gdy chodzi o konflikt naprawdę kluczowych doniosłych wartości.
Rzecz dotyczy zatrudnienia w sposób pośredni, ale symbolicznie dobitny. NH (inicjały) jest włoskim adwokatem. W trakcie rozrywkowego programu audiowizualnego, poświęconego innym sprawom, NH powiedział, że w swojej kancelarii nie chce zatrudniać osób homoseksualnych i nie chce, by takie osoby tam pracowały. Stowarzyszenie Adwokatów, którego statutowym celem jest ochrona prawna lesbijek, gejów, osób biseksualnych, transpłciowych i interseksualnych (LGBTI) pozwało adwokata.

Wyroki i dylemat

Sprawa ma dwa równoległe aspekty. Po pierwsze, czy taka wypowiedź wygłoszona poza kontekstem rekrutacji narusza prawo. Po drugie, czy takie stowarzyszenie może w procesie cywilnym dochodzić odszkodowania, w dodatku na swoją rzecz.
Sąd w Bergamo postanowieniem z 6 sierpnia 2014 r., orzekając jako sąd pracy, zasądził od adwokata odszkodowanie w kwocie 10 tys. euro, a ponadto nakazał publikację fragmentów tego postanowienia w dzienniku krajowym. Wyrok utrzymał w mocy sąd apelacyjny w Brescii. Następnie sprawa stała się przedmiotem odesłania w trybie pytania prejudycjalnego przez Najwyższy Sąd Kasacyjny Republiki Włoskiej.
Sąd ten zapytał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, po pierwsze, czy takie stowarzyszenie ma legitymację procesową i czy może występować z roszczeniem odszkodowawczym na swoją rzecz w przypadku wystąpienia okoliczności dyskryminacyjnych? Po drugie zapytał, czy owa wypowiedź wchodzi w zakres stosowania przewidzianej w dyrektywie równościowej [2000/78] ochrony przed dyskryminacją, zgodnie z prawidłową wykładnią jej art. 2 i 3, chociaż adwokat nie prowadził ani nie planował jakiejkolwiek rekrutacji?

Początek w myślach i wypowiedziach

Moja pierwsza myśl, przyznaję, była taka, że może ta ochrona przed dyskryminacją idzie za daleko. Mecenas – konserwatysta, bigot albo przewrotny radykał (niepotrzebne skreślić) – „chlapnął” sobie coś przed mikrofonem i kamerą, bez związku z czymkolwiek. Oczywiście niedobrze i głupio, że chlapnął, ale czy nie jest to przypadkiem jego prawo? A gdyby powiedział, że nie chce zatrudniać np. rudych? A gdyby – jak to się może zdarzyć w innym kraju Unii – jakiś mecenas piszący do „Rzeczpospolitej” publicznie oświadczył, że nie chce u siebie zatrudniać zwolenników pewnej partii politycznej, której nie lubi? Czy też nie miałby prawa do tego, by to publicznie objawić? Dlaczego?
Otóż po tym, co napisał Trybunał, myślę, że jednak nie ma prawa. Wolność słowa ustępuje wobec sprzeciwu wobec dyskryminacji. Sprzeciw wobec dyskryminacji zaczyna się od naszych myśli i wypowiedzi. Tak dyrektywę równościową rozumie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zakres stosowania  

Podstawą prawną orzekania dla sądu europejskiego jest przepis art. 3 ust. 1 dyrektywy równościowej 2000/78. Chodzi o ustalenie, czy poglądy wyrażone przez NH dotyczą przepisu, zgodnie z którym dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu m.in. do warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek, w tym również kryteriów selekcji i warunków rekrutacji, niezależnie od dziedziny działalności i na wszystkich szczeblach hierarchii zawodowej. Czyli czy „warunki dostępu do zatrudnienia” obejmują oświadczenie złożone, na przykład, w trakcie programu radiowego.
Mówiąc bardziej ideologicznie, chodzi o to, na ile abstrakcyjna wolność słowa podlega ograniczeniu przez przepisy dotyczące ochrony zatrudnienia? Czy antydyskryminacyjne przepisy dotyczące pewnej dziedziny życia mogą rzutować na wypowiedzi w istotnym sensie oderwane od tej sfery życia?

TSUE: Szeroka ochrona

Tu Trybunał w szerszym wywodzie opowiedział się za szeroką interpretacją pojęcia „warunków dostępu do zatrudnienia”. Na podstawie rozważań Trybunału rozumiem to pojęcie w ten sposób: jeżeli dyrektywa równościowa ma istotnie kształtować postawy i przekonania społeczne, to jej wpływ nie może dotyczyć pracy w ścisłym sensie, nie może też zatrzymać się na magicznej granicy abstrakcyjnej wolności wypowiedzi. W związku z tym w sprawie nie miała znaczenia okoliczność, że stanowisko NH zostało zajęte poza jakąkolwiek procedurą rekrutacyjną i w gruncie rzeczy nie dotyczyło w ścisłym sensie samego zatrudniania, lecz było raczej ogólną deklaracją poglądu na temat życia i funkcjonowania zawodowego.
Trybunał stwierdził, że wolność wypowiedzi nie jest prawem absolutnym, a jego wykonywanie może podlegać ograniczeniom, pod warunkiem że ograniczenia te są przewidziane ustawą i szanują istotę tego prawa oraz zasadę proporcjonalności. Tym samym ograniczenia wykonywania wolności wypowiedzi mogą wynikać z dyrektywy 2000/78 – są bowiem przewidziane ustawą, jako że wynikają bezpośrednio z tej dyrektywy. Oczywiście dyrektywa nie mówi szczegółowo o jakichkolwiek wypowiedziach, lecz mówi szeroko o warunkach dostępu do zatrudnienia. Do takich warunków należy właściwie wszystko to, co kształtuje poglądy społeczeństwa w poszczególnej sprawie i służy osiąganiu celów dyrektywy równościowej.
W szczególności gdyby oświadczenia mecenasa NH znalazły się poza zakresem stosowania tej dyrektywy z tego wyłącznie powodu, że zostały złożone poza procedurą rekrutacyjną, przede wszystkim w audiowizualnym programie rozrywkowym, lub że miałyby stanowić wyraz osobistej opinii autora, sama istota ochrony przyznanej rzeczoną dyrektywą w dziedzinie zatrudnienia i pracy mogłaby stać się iluzoryczna. Wyrażanie dyskryminujących opinii w dziedzinie zatrudnienia i pracy przez pracodawcę lub osobę postrzeganą jako zdolną do wywierania decydującego wpływu na politykę zatrudnienia w przedsiębiorstwie może zniechęcić osoby, których oświadczenia te dotyczą, do ubiegania się o zatrudnienie.

Co zbada sąd krajowy

Trybunał zawahał się i zatrzymał w ostatniej kwestii. Jest to zresztą uzasadnione samym sensem sprawy wynikającej z pytania prejudycjalnego, gdzie ostateczna decyzja należy przecież do sądu krajowego. Do sądu włoskiego będzie należeć ocena, czy okoliczności złożenia oświadczeń, których dotyczy sprawa w postępowaniu głównym, wykazują, że związek między tymi oświadczeniami i warunkami dostępu do zatrudnienia lub pracy w danej kancelarii adwokackiej nie jest hipotetyczny.
Kiedy taki związek mógłby być uznany za hipotetyczny?

Związek hipotetyczny

Moim zdaniem mogłoby tak być w przypadku, gdyby NH nie miał żadnego wpływu na politykę zatrudnienia w swojej kancelarii, co jest oczywiście mało prawdopodobne. Ale i to nie musi stać się modelowym przykładem „hipotetycznego związku”. Możliwa jest bowiem i taka interpretacja, że każda wypowiedź publiczna o takim charakterze stanowi zagrożenie dla warunków dostępu do zatrudnienia. Ciekaw jestem, czy i jak sąd wyznaczy granicę owej „hipotetyczności dostępu”, choć na pierwszy rzut oka wydaje się, że nie będzie się musiał nad tym za mocno się zastanawiać. Związek mecenasa NH i jego oświadczeń z warunkami zatrudnienia w kancelarii raczej nie jest bowiem hipotetyczny.

Widać – i warto to zauważyć – bardziej ogólny sens wyroku. Trybunał postrzega ustawodawstwo unijne jako całość. Dyrektywa równościowa dotyczy przede wszystkim zatrudnienia, ale jeżeli ma mieć wpływ na politykę zatrudnienia, musi także odnosić się do kwestii wolności wypowiedzi. I dotyczy to także wszelkich innych sfer życia, których problem dyskryminacji może dotknąć.

Na boku pozostawiam równie ważny i nawet trudniejszy do rozstrzygnięcia dylemat sprowadzający się do tego, czy i dlaczego prywatne stowarzyszenie – choćby nie wiem jak bardzo ideowe – miało mieć prawo do zbierania odszkodowania (czy raczej zadośćuczynienia, mówiąc po naszemu) z tytułu czyichś dyskryminacyjnych wypowiedzi. Pomijam też ciekawy problem, występujący już w wielu orzeczeniach, który polega na tym, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w istocie rzeczy bezpośrednio stosuje dyrektywy unijne w odniesieniu do prawnego porządku krajowego poszczególnych państw. Jest to tak ważna kwestia, że koniecznie trzeba będzie do niej wrócić.