Przy stosowaniu przepisów antydyskryminacyjnych mniej korzystne traktowanie można stwierdzić poprzez porównanie osoby przypuszczalnie dyskryminowanej do innej osoby w podobnej sytuacji, tzw. komparatora.
Skarga dotycząca niskiego wynagrodzenia nie jest skargą z powodu dyskryminacji, chyba że można udowodnić, że wynagrodzenie danej osoby jest niższe niż wynagrodzenie innej osoby zatrudnionej przez tego samego pracodawcę i wykonującej podobne zadania. Dlatego też, aby ustalić, czy dana osoba została potraktowana mniej korzystnie, niezbędny jest odpowiedni komparator: osoba w znacząco podobnej sytuacji, w której główną różnicą między tymi dwiema osobami jest cecha chroniona.
Rola komparatora
Wskazanie komparatora jest teoretycznie raczej oczywistym zadaniem. Jednak w praktyce często jest to decyzja o charakterze uwarunkowanym przekonaniami społecznymi czy filozoficznymi. W niektórych sprawach, w których stanowisko zajmował Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, decyzja w sprawie roli komparatora była w istocie głównym przedmiotem rozstrzygnięcia. Tak też było w sprawie C-267/12, w której wyrok zapadł 12 grudnia 2013 r.
Związek partnerski według prawa francuskiego
Zgodnie z przepisami francuskiego kodeksu cywilnego (art. 515 ust.1) cywilny pakt solidarności stanowi umowę zawartą przez dwie pełnoletnie osoby fizyczne, odmiennej lub tej samej płci, w celu prowadzenia wspólnego życia. Zgodnie z ust. 4 przepisu partnerzy związani cywilnym paktem solidarności zobowiązują się do wspólnego życia, jak również do udzielania sobie pomocy materialnej oraz wzajemnego wsparcia. Jeśli partnerzy nie ustalą inaczej, pomoc materialna jest proporcjonalna do ich możliwości. Partnerzy są względem osób trzecich solidarnie zobowiązani z tytułu długów zaciągniętych przez jednego z nich na potrzeby bieżącego życia. Związek taki powszechnie określany jest we Francji skrótem PACS (pacte civil de solidarité). Został on wprowadzony do francuskiego systemu prawnego w roku 1999.
Prawo do urlopu okolicznościowego
Frédéric Hay był zatrudniony w oddziale banku Crédit Agricole od 1998 r. 11 lipca 2007 roku Hay zawarł PACS z osobą tej samej płci. Z tej okazji wystąpił o przyznanie mu urlopu okolicznościowego oraz dodatku z tytułu zawarcia związku małżeńskiego, przyznawanych zgodnie z krajowym układem zbiorowym Crédit Agricole pracownikom wstępującym w związki małżeńskie. Jednak bank odmówił mu prawa do urlopu i dodatku z tym uzasadnieniem, że zgodnie ze wspomnianym porozumieniem zbiorowym prawo do urlopu i świadczenia przysługuje wyłącznie w przypadku zawarcia związku małżeńskiego.
17 marca 2008 roku Hay wszczął postępowanie przed Conseil de prud’hommes de Saintes (Sąd Gospodarczy w Saintes, miasto w Nowej Akwitanii na Zachodzie Francji), żądając zapłaty dodatku z tytułu zawarcia związku małżeńskiego w wysokości 2637,85 EUR, jak również ekwiwalentu z tytułu urlopu okolicznościowego w wysokości 879,29 EUR, których mu odmówiono. Wyrokiem z dnia 13 października 2008 roku sąd oddalił skargę, uznając, że świadczenie przyznawane w związku z zawarciem związku małżeńskiego nie jest związane z zatrudnieniem, lecz stanem cywilnym, i że kodeks cywilny ustanawia rozróżnienie pomiędzy związkiem małżeńskim a PACS.
Nawiasem mówiąc, co prawda układ zbiorowy Crédit Agricole został zmieniony 10 lipca 2008 roku. celem rozszerzenia korzyści w postaci dodatku i urlopu z tytułu zawarcia związku małżeńskiego przysługujących na mocy tego porozumienia na osoby związane PACS, lecz to rozszerzenie – jak przyjął sąd – nie działało z mocą wsteczną.
Kluczowe różnice
Wyrokiem z 30 marca 2010 roku cour d’appel de Poitiers (Sąd Apelacyjny w Poitiers) utrzymał wyrok pierwszoinstancyjny w mocy, z tym uzasadnieniem, że PACS różni się od związku małżeńskiego formalnościami związanymi z uroczystością jego zawarcia, możliwością zawarcia go przez dwie pełnoletnie osoby fizyczne odmiennej lub tej samej płci, sposobem ustania, jak również wzajemnymi obowiązkami w zakresie prawa rzeczowego, spadkowego i pochodzenia dzieci. Sąd ten uznał również, że różnica w traktowaniu małżonków i osób, które zawarły PACS, w odniesieniu do korzyści płacowych z tytułu wydarzeń rodzinnych, nie wynika ani z ich sytuacji rodzinnej, ani orientacji seksualnej, lecz z różnicy statusu związanego z ich stanem cywilnym.
Jak na dłoni
W uzasadnieniu Sądu Apelacyjnego widać jak na dłoni, na czym polega znaczenie wskazania komparatora, czyli punktu odniesienia. Czy jest nim dla związku w tym przypadku homoseksualnego (lecz ogólnie ujmując związku partnerskiego PACS, który nie musi być związkiem homoseksualnym) małżeństwo, czy nie jest? Bo jeżeli jest nim małżeństwo i uprawnienia z niego wynikające, to mamy dyskryminację, a jeżeli komparatorem małżeństwo nie jest – to dyskryminacji nie ma.
Powód wniósł kasację od tego wyroku do Cour de cassation (sądu kasacyjnego), który postanowił zawiesić toczące się przed nim postępowanie i zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, czy wykładni art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2000/78 (dotyczącej niedyskryminacji w zatrudnieniu) należy dokonywać w ten sposób, że gdy ustawodawca krajowy różnicuje związek małżeński i związki partnerskie to zastrzeżenie korzyści w układzie zbiorowym wykluczające korzyści wynikających z małżeństwa wobec osób tej samej płci będzie stanowiło dyskryminację?
Brak alternatywy i konkretność przypadku
Zdaniem Trybunału niewątpliwie dyrektywa 2000/78 ma zastosowanie w sytuacji, jaka stała się przyczyną sporu w postępowaniu głównym. W rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78 dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy pewną osobę traktuje się z jednej z przyczyn wymienionych w art. 1 tej dyrektywy, do których zalicza się orientacja seksualna, mniej przychylnie niż inną osobę w porównywalnej sytuacji. Istnienie dyskryminacji wymaga, by zestawione ze sobą sytuacje były porównywalne. Sytuacje nie muszą być identyczne, zaś badanie porównywalności musi być dokonywane w sposób szczegółowy i konkretny. Nie chodzi więc o to, czy w danym systemie krajowym (który sam decyduje, czy i w jakim stopniu uznaje związki partnerskie) zrównano małżeństwo i związki partnerskie, lecz w świetle celu i warunków przyznawania świadczenia rozpatrywanego w postępowaniu, którego dotyczy pytanie prejudycjalne właściwym punktem odniesienia jest małżeństwo czy inny rodzaj związku.
Status prawny
Argumentacja, do której odwoływał się pozwany bank, polegała przede wszystkim na tym, że różnica w traktowaniu pracowników nie wynikała z orientacji seksualnej, lecz ze statusu prawnego związku PACS, który może być zawierany także przez pary heteroseksualne. Czyli że różnica w dostępnie do świadczeń nie wynika z orientacji seksualnej, skoro osoby heteroseksualne mogą wybrać zarówno związek PACS, jak i małżeństwo.
Trybunał nie został przekonany tą argumentacją. Nawet jeżeli formalnie i wprost ujmując różnica w traktowaniu nie była wyraźnie związana z orientacją seksualną, pracownicy homoseksualni nie mogli spełnić przesłanki koniecznej do uzyskania żądanej korzyści. Można powiedzieć, że był to skutek uboczny przyjętego rozwiązania. Moim zdaniem zapewne należałoby uznać, że ta sama różnica w traktowaniu, gdyby dotyczyła partnerów heteroseksualnych w związku PACS (to znaczy gdyby partnerzy heteroseksualni zawarli PACS), nie byłaby uznana za dyskryminację. Ale tego problemu Trybunał rozstrzygać nie musiał. Tym samym Trybunał uznał, że w świetle wykładni art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy doszło w tym przypadku do dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej. Czyli dla sytuacji osób homoseksualnych za komparatora uznać należy małżeństwo i wynikające z niego uprawnienia. W sensie bardziej teoretycznym można powiedzieć, że wybór i wskazanie komparatora przesądził o treści wyroku.
Sądzę, że głównym argumentem, który przesądził o treści wyroku, było to, że dla par tej samej płci jedyną dostępną na gruncie prawa francuskiego możliwością nadania ich związkowi statusu prawnego, który byłby pewny i skuteczny wobec osób trzecich, był związek partnerski PACS, co eliminowało po ich stronie możliwość uzyskania korzyści dostępnych pracownikom będącym małżeństwem, a związanych z urlopem okolicznościowym i dodatkiem płacowym. Faktycznie w ich konkretnym przypadku skutek ten wynikał z orientacji seksualnej, czyli był dyskryminacją bezpośrednią. Jej bezpośrednim powodem był status pracowników, ale powodem przyjęcia tego statusu była orientacja seksualna przy braku możliwości wyboru statusu równorzędnego z małżeństwem.
