Odmienne traktowanie pracowników obu płci może być uzasadnione obiektywnymi czynnikami niezwiązanymi z dyskryminacją ze względu na płeć. Wybrane środki muszą być jednak zgodne z celem polityki społecznej, odpowiednie i niezbędne do jego osiągnięcia.
Logicznie rzecz biorąc pojęcie dyskryminacji oznacza nieuzasadnione gorsze traktowanie przedstawiciela jednej grupy osób w stosunku do przedstawicieli innej grupy osób. W praktyce w rzeczywistości społecznej istnieje całkiem wiele przykładów, w których stosowanie równych kryteriów wobec dwóch grup – na przykład wobec kobiet i mężczyzn – prowadzić będzie do utrwalenia istniejącej już nierówności, a samo zachowanie formalnie rozumianych reguł antydyskryminacyjnych niczego nie poprawi, a raczej utrwali stan pełzającej dyskryminacji.
Środki szczególne, czyli pozytywne działania
W prawie Unii Europejskiej przyjęte jest, że tak zwane środki szczególne lub pozytywne działania (lub pozytywne zobowiązania) są akceptowalne w celu zapewnienia rzeczywistej równości. To oznacza faktycznie wyznaczanie dla dwóch grup kryteriów uprzywilejowujących jedną z nich, choćby tylko przejściowo. Wynika to także z przyjętej definicji dyskryminacji pośredniej, w której właśnie o to chodzi, że pozornie równe kryteria są traktowane jako dyskryminujące, skoro utrwalają one istniejące nierówności – w tym przypadku chodzi o uniknięcie takiej właśnie dyskryminacji, która ukrywa się pod pozorami neutralności.
Ramy stosowania owych środków szczególnych pojawiły się wprost w treści dyrektyw, w tym kluczowej dla stosunków pracowniczych dyrektywy 2000/78 z 27 listopada 2000 r. Zgodnie z jej art. 7 ust. 1 w celu zapewnienia całkowitej równości w życiu zawodowym zasada równości traktowania nie stanowi przeszkody dla utrzymywania lub przyjmowania przez państwo członkowskie szczególnych środków mających zapobiegać lub wyrównywać niedogodności, u podstaw których leży jedna z przyczyn określonych w art. 1 (chodzi o wymienione tu przyczyny dyskryminacyjne).
Trybunał wywiódł, że tego rodzaju środki powinny być adekwatne do danej sytuacji, uzasadnione i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym. Ponadto powinny być zgodne z zasadami sprawiedliwości i proporcjonalności, mieć charakter przejściowy i nie powinny być kontynuowane po osiągnięciu celów, do których zostały podjęte.
Próby wytyczenia granic
W praktyce mamy zatem taką oto sytuację, iż w jakiejś dziedzinie życia występuje utrwalona nierówność. Aby tę sytuację zmienić, konieczne jest stosowanie środków, które w innym przypadku nazwalibyśmy właśnie dyskryminacyjnymi – tzn. takich środków, które w sposób celowy i świadomy wspierają jedną grupę (np. kobiety) z niekorzyścią dla drugiej grupy (np. mężczyzn). Jest to, trzeba przyznać, sytuacja odrobinę schizofreniczna per se – aby walczyć z dyskryminacją trzeba sięgnąć po środki formalnie biorąc dyskryminacyjne.
Cokolwiek schizofreniczne jest wskutek tego orzecznictwo unijne, które usilnie próbuje wyznaczyć granicę dopuszczalnej nierówności stosowanej dla osiągnięcia równości. Granicy, w ramach której dopuszczalne jest stosowanie takich z istoty swojej nierównościowych środków. Trzeba przyznać, że kryteria nałożone w tej sprawie przez główny sąd europejski są raczej wymagające, a większość dostępnych orzeczeń co najmniej krytycznie odnosi się do poszczególnych środków szczególnych, uznając je zwykle za nadmierne i niedopuszczalne.
Sprawa małżonków Leone
W sprawie C-173/13 Maurice Leone i Blandine Leone przeciwko Ministrowi Sprawiedliwości i Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL, czyli francuski ZUS) wyrok zapadł 17 lipca 2014 roku. Powodami było małżeństwo, chyba z przyczyn proceduralnych, bo w istocie sprawa dotyczyła wyłącznie Maurice’a.
W latach 1984–2005 Maurice Leone pracował jako pielęgniarz w hospicjach cywilnych w Lyonie w charakterze pracownika szpitalnej służby publicznej. 4 kwietnia 2005 roku złożył wniosek o wcześniejszą emeryturę z prawem do natychmiastowej wypłaty świadczenia, podnosząc, że jest ojcem trojga dzieci. CNRACL oddalił ów wniosek ze względu na to, że Maurice nie przerwał swojej działalności zawodowej dla każdego z trojga swoich dzieci, jak wymagają przepisy. Skarga wniesiona na tę decyzję przez Maurice’a została odrzucona postanowieniem tribunal administratif (sąd administracyjny) w Lyonie.
Skarżący podnosił, że nieuwzględnienie przedłużenia stażu pracy stanowiło dyskryminację pośrednią, ponieważ matki biologiczne automatycznie spełniały stosowne wymogi. Skarżącemu chodziło o to, że będąc mężczyzną nie korzystał z przerw w pracy, inaczej niż kobiety, u których przerwa po urodzeniu dziecka ma charakter biologiczny i w pewnym zasadniczym sensie nie jest żadnym wyborem tylko koniecznością. Oznaczało to, jego zdaniem, dyskryminację z uwagi na płeć, ponieważ w tej sytuacji nie mógł on uzyskać prawa do wcześniejszej emerytury.
Na pozór neutralnie
Rzecz ciekawa, że kwestionowane przepisy zostały przyjęte w następstwie wyroku Trybunału w spawie C-366/99, w którym Trybunał uznał dyskryminację pośrednią w sytuacji, gdy zastrzeżenie korzyści wynikających z przerwy w pracy na rzecz urzędniczek i wykluczając urzędników, którzy powoływali się na wychowanie swoich dzieci, stanowiło dyskryminację pośrednią.
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że dyskryminacja pośrednia ze względu na płeć ma miejsce w sytuacji, gdy stosowanie środka krajowego – choćby sformułowanego w sposób neutralny – faktycznie działa na niekorzyść znacznie większej liczby pracowników jednej płci w porównaniu z drugą.
Przepisy francuskie przewidywały doliczenie okresu służby w wysokości czterech kwartałów do celów obliczania emerytury każdemu urzędnikowi w związku z każdym urodzonym lub przysposobionym dzieckiem wychowywanym przez 9 lat, o ile przerwanie działalności zawodowej nastąpiło na co najmniej dwa miesiące. Przepis nie zawierał więc zróżnicowania ze względu na płeć i na pozór był neutralny.
Rzecz w tym, że faktycznie jednak tak nie jest, o czym mówią dane statystyczne. System doliczenia okresu służby jest korzystny przede wszystkim dla kobiet-urzędniczek, co wynikało z szeregu okoliczności wskazanych przez Trybunał. Większość z nich nie wiąże się z przepisami, tylko z tym, że poszczególne przepisy wiążące się z urodzeniem dzieci w najbardziej naturalnych z możliwych sposób adresowane są do kobiet i wykorzystywane przez kobiety. Między innymi z uwagi na obowiązkowy charakter urlopu macierzyńskiego kobiety korzystają z doliczenia z automatu, zaś mężczyźni, gdyby chcieli skorzystać z tej przerwy, ostatecznie zmniejszają swoje perspektywy awansu i ta decyzja nie jest dla nich neutralnym czy też koniecznym wyborem.
Pytyjskie orzeczenie
Moim zdaniem w orzeczeniu tym Trybunał wił się w poczuciu niepewności swoich wywodów, co ostatecznie zwykle prowadzi do tego, że po udzieleniu kilku ogólnych wskazówek i zastrzeżeń Trybunał zwraca pytania prejudycjalne do ostatecznego rozstrzygnięcia przez sąd krajowy. Tak było także w tym przypadku.
Pytanie, które zadał sobie Trybunał, było zatem takie, czy odmienne traktowanie pracowników obu płci może być uzasadnione obiektywnymi czynnikami niezwiązanymi z dyskryminacją ze względu na płeć. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że jest tak w szczególności, gdy wybrane środki odnoszą się do zgodnego z prawem celu polityki społecznej, są odpowiednie, aby osiągnąć cel realizowany przez rozpatrywane przepisy, oraz są niezbędne do jego osiągnięcia – służą jego osiągnięciu i są stosowane w sposób spójny i systematyczny.
Trybunał uznał, że środek w postaci wcześniejszej emerytury ogranicza się do faworyzowania wcześniejszego zakończenia życia zawodowego, nie kompensując niekorzystnej sytuacji, w której mogą znaleźć się urzędniczki w życiu zawodowym. W związku z tym środek ten i tak nie może w praktyce pomóc w zapewnieniu pełnej równości mężczyzn i kobiet w życiu zawodowym.
Ostatecznie więc Trybunał wyciągnął wniosek, że kwestionowane przepisy prowadzą do dyskryminacji pośredniej, chyba że mogą być uzasadnione czynnikami obiektywnymi niezwiązanymi z dyskryminacją ze względu na płeć oraz osiągnięcie tego celu jest stosowne i niezbędne. Tę kwestię pozostawiono do rozstrzygnięcia sądu krajowego.
Opisany dylemat jest, jak widać, piekielnie trudny. Podobne wahania wystąpiły w kilku innych orzeczeniach Trybunału dotyczących środków szczególnych. Próba wyrównania szans zawodowych kobiet poprzez zastosowanie środka szczególnego doprowadziła do dyskryminacji mężczyzn. Problem jednak w tym, że w sprawach dotyczących macierzyństwa trudno wymierzyć taki środek, który zrówna pozycję obu płci, z tej prostej przyczyny, że biologia jest – kto by to pomyślał – ważniejsza niż prawo, nawet dotyczące dyskryminacji. Wskutek tego kobiety zawsze będą częściej korzystały z uprawnień związanych z macierzyństwem, a mężczyźni będą mogli twierdzić, że to jest przejaw dyskryminacji. Choć przecież z drugiej strony nieuzwzględnienie sytuacji biologicznej kobiet ma cechy właśnie dyskryminacji pośredniej.
