Pracodawca nie może całkowicie lekceważyć kandydata do pracy, bez żadnego odniesienia do jego kwalifikacji i wymogów rekrutacji. Takie lekceważenie może świadczyć o dyskryminacji.
Bezspornie jednym z najważniejszych narzędzi walki z dyskryminacją jest przyjęte w unijnych dyrektywach antydyskryminacyjnych odwrócenie ciężaru dowodu. Użycie tego określenia oznacza, logicznie rzecz biorąc, że odwrócony został porządek, który uznawany jest za podstawowy i standardowy. Wskutek tego pojęcie „odwrócenie ciężaru dowodu” i znaczenie tego rozwiązania niekoniecznie jest jasne dla tych wszystkich, którzy prawnikami nie są.
Wystarczy uprawdopodobnić
Otóż w całym kontynentalnym systemie prawa cywilnego jako standard w postępowaniach cywilnych dotyczących czynów niedozwolonych (czyli deliktów) przyjęto, że powód, czyli poszkodowany, musi od początku do końca udowodnić winę sprawcy. W przypadku dyskryminacji w wielu przypadkach taka konieczność czyniłaby odpowiedzialność sprawcy najzupełniej iluzoryczną. Sprawcy szkody, będący na ogół osobami prawnymi, nie mają bowiem obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść lub bez większego trudu dowody te są w stanie ukrywać. Odwrócenie ciężaru dowodu w sprawach o dyskryminację (podobnie jak na przykład w sprawach o mobbing) polega na tym, że poszkodowany ma za zadanie jedynie uprawdopodobnić wystąpienie dyskryminacji. Jeżeli taki cel osiągnie, to domniemany sprawca zobowiązany jest do przeprowadzenia dowodu przeciwnego.
Używane przeze mnie tutaj pojęcie „uprawdopodobnienia” jest skrótem pochodzącym z polskiej praktyki. Przepisy unijne używają w tej sprawie ogólnego pojęcia obowiązku przedstawienia przez osobę poszkodowaną faktów, z których można domniemywać istnienie bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji.
W różnych słowach zasada ta zadeklarowana jest we wszystkich trzech najważniejszych unijnych dyrektywach antydyskryminacyjnych, to jest w dyrektywie w sprawie równości rasowej (2000/43/WE), dyrektywie w sprawie równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (2000/78/WE) i dyrektywie w sprawie równego traktowania kobiet i mężczyzn (wersja przekształcona; 2006/54/ WE). O ile jednak pojęcie udowodnienia odpowiedzialności sprawcy jest rozumiane raczej jednolicie, to uprawdopodobnienie sprawstwa jest pojęciem wymagającym interpretacji sądów europejskich, a sądzić należy, iż w poszczególnych przypadkach będzie to pojęcie przez poszczególne sądy traktowane odmiennie.
Kwestia ta była przedmiotem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-415/10 wydanego 19 kwietnia 2012 r.
Brak reakcji na ofertę
Powódka Galina Meister jest z pochodzenia Rosjanką mieszkającą w Niemczech. Złożyła ona swoje podanie o zatrudnienie w firmie Speech Design Carrier Systems GmbH na stanowisko informatyka programisty, lecz jej kandydaturę odrzucono. Skarżąca twierdziła, że potraktowano ją mniej korzystnie niż inną osobę znajdującą się w porównywalnej sytuacji ze względu na jej płeć, wiek i pochodzenie etniczne.
Speech Design zamieściła w 2006 r. ogłoszenie w prasie w celu rekrutacji „doświadczonego informatyka programisty”, na które Meister odpowiedziała 5 października 2006 r., przedstawiając swoją kandydaturę. Pismem z 11 października 2006 r. Speech Design odrzuciła jej kandydaturę bez zaproszenia na rozmowę kwalifikacyjną. Spółka krótko po tym opublikowała na stronie internetowej kolejne ogłoszenie o treści podobnej do pierwszego. 19 października 2006 r. Meister ponownie przedstawiła swoją kandydaturę, lecz Speech Design odrzuciła jej wniosek po raz kolejny, nie zaprosiwszy jej na rozmowę i nie udzieliwszy jakiejkolwiek informacji na temat odrzucenia jej kandydatury.
Żaden dokument uzyskany przez Trybunał w toku postępowania nie wskazywał, by firma uznała kwalifikacje Meister za niewystarczające. Kobieta uznała, że skoro spełnia warunki wymagane dla zajmowania wspomnianego stanowiska, została potraktowana w sposób mniej korzystny niż inna osoba znajdująca się w podobnej sytuacji ze względu na jej płeć, wiek i pochodzenie etniczne. W związku z tym wniosła pozew przeciwko Speech Design do Arbeitsgericht, żądając odszkodowania oraz przedstawienia akt zatrudnionego kandydata, co pozwoliłoby Meister wykazać, iż jej kwalifikacje są wyższe.
Choć z wyroku to wprost nie wynika, to przypuszczać należy, iż Meister uważała, iż rzeczywistym motywem odrzucenia jej kandydatury było właśnie jej rosyjskie pochodzenie. Obawiam się, że dzisiaj wszyscy patrzyliby na praktykę firmy z większym zrozumieniem (choć nadal niesłusznie, jak sądzę), ale rzecz dzieje się 18 lat temu, kiedy Rosja i Rosjanie zdawali się należeć do świata tej samej cywilizacji.
Dwa dylematy
Po oddaleniu pozwu w pierwszej instancji Galina Meister wniosła odwołanie od wyroku oddalającego pozew do Landesarbeitsgericht, który to sąd również oddalił jej żądania. Następnie wniosła ona skargę kasacyjną do Bundesarbeitsgericht. Sąd ten pochylił się nad kwestią, czy Galina Meister może skorzystać z prawa do uzyskania informacji na podstawie dyrektyw 2000/43, 2000/78 i 2006/654 oraz – w razie uznania, że może – jakie konsekwencje wynikają z odmowy udzielenia informacji przez Speech Design. Z pytaniami w tej sprawie sąd zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Choć pytania były tylko dwa, to oba są ważne dla praktyki prawa pracy w Europie. Po pierwsze to kwestia, czy odpowiednie przepisy trzech dyrektyw należy interpretować w ten sposób, że pracownikowi, który twierdzi w sposób przekonujący, że spełnia warunki zajęcia stanowiska oferowanego przez pracodawcę, ale jego kandydatura nie została uwzględniona, przysługuje prawo do uzyskania od pracodawcy informacji na temat tego, czy zatrudnił on innego kandydata, a jeżeli tak – na podstawie jakich kryteriów ten inny kandydat został zatrudniony? Po drugie, w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, druga kwestia polegała, według sądu pytającego, na tym, czy okoliczność, że pracodawca nie udzielił żądanej informacji, pozwala przypuszczać, że doszło do zarzucanej mu przez pracownika dyskryminacji?
Dla uniknięcia wątpliwości przypomnijmy, że dyrektywy antydyskryminacyjne w zakresie ochrony udzielanej przez prawo pracy zrównują sytuację pracownika i kandydata do pracy.
Stanowisko cokolwiek obłudne
Sądzę, że Trybunał zdawał sobie sprawę nie tylko z tego, że nie istnieje (bo nie istnieje) żaden pozytywny przepis prawa, który pozwoliłby kandydatowi do pracy prześwietlać proces rekrutacyjny w jakikolwiek sposób. Trybunał zatem zdawał sobie sprawę z tego, że dopuszczenie takiej możliwości w ramach interpretacji przepisów oznaczałoby coś w rodzaju antykapitalistycznej rewolucji. Więc takiej możliwości nie dopuścił, lecz równolegle i jednocześnie z tą odpowiedzią przedstawił rozległe wywody na temat, co taka odmowa ujawnienia informacji z procesu rekrutacyjnego może oznaczać dla oceny rzetelności i sprawiedliwości tego procesu. Czyli w istocie rzeczy Trybunał w ramach odpowiedzi na pierwsze pytanie odpowiedział na drugie pytanie. Zrobił tak dlatego, gdyż formalnie rzecz ujmując na drugie pytanie (o znaczenie odmowy udzielenia informacji dla uprawdopodobnienia dyskryminacji) odpowiedzieć nie mógł, ponieważ pytający sąd uzależnił drugie pytanie od pozytywnej odpowiedzi na pierwsze pytanie (czyli od potwierdzenia prawa kandydata do pracy domagania się informacji z procesu rekrutacyjnego).
Trybunał stwierdził między innymi, że to sąd krajowy powinien upewnić się, że odmowa udzielenia informacji przez Speech Design, w ramach przedstawienia faktów, które pozwalają domniemywać istnienie bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji wobec Galiny Meister, nie zagraża realizacji celów, do których dążą dyrektywy 2000/43, 2000/78 i 2006/54. Powinien on w szczególności wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, aby ustalić, czy istnieją wystarczające wskazówki dla przyjęcia, że fakty pozwalające domniemywać istnienie takiej dyskryminacji zostały udowodnione.
Z ducha tego wyroku wynika sugestia, że firma nie może w zupełności lekceważyć kandydata bez jakiegokolwiek odniesienia do wymogów rekrutacji i kwalifikacji kandydata, gdyż takie lekceważenie oznaczać może właśnie dyskryminację.
Jedna ze słabości wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE pracowicie publikowanych w kilkunastu językach na stronach Trybunału polega na tym, że nie wiemy, jak sprawy wynikające z pytań prejudycjalnych kończą się przed sądami krajowymi. W niektórych przypadkach stanowisko Trybunału jest na tyle mocne i przesądzające, że sąd krajowy właściwie nie ma z czym dyskutować. W przypadku sprawy Galiny Meister jest jednak inaczej w tym sensie, że sądowi krajowemu pozostawiono, moim zdaniem, znaczą swobodę decydowania. Bo skoro firma ma prawo odmówić dostępu do informacji pozwalającej na ustalenie kwalifikacji kandydata, którego zatrudniła, i z tego prawa korzysta, to jakie przesłanki miałaby wskazywać na dyskryminację?
Gdyby bowiem firma Speech Design napisała do Galiny Meister grzecznościowe wyjaśnienie, że zatrudniony kandydat miał kwalifikacje wyższe, powiedzielibyśmy, że jest to formalność bez znaczenia. Gdybyśmy wymagali wyjaśnienia na wyższym poziomie konkretności, to przybliżylibyśmy się do sytuacji, w której przyznane firmie prawo poufności procesu rekrutacyjnego stawałoby się cokolwiek fikcyjne. Można odnieść zatem wrażenie, że unijny Trybunału postawił na ocalenie swojej świętości i zarazem świętości walki z dyskryminacją, uchylając się przed przyjęciem rozwiązania realnie służącego transparentności procesów rekrutacyjnych. Czego jednak w świetle treści pozytywnego prawa ostatecznie i wyraźnie zrobić nie mógł, dając jednak chętnym do ręki poręczną podpórkę.
