Zadawanie pytań o plany związane z powiększeniem rodziny zakazane jest zarówno na etapie rekrutacji, jak i podczas podejmowania innych decyzji dotyczących zatrudniania pracownicy.
Ochrona kobiet w ciąży w związku z zatrudnieniem została obudowana orzecznictwem sądów unijnych na stosunkowo wczesnym etapie rozwoju prawa antydyskryminacyjnego. Dwa klasyczne orzeczenia w tej sprawie pochodzą z 1990 r. Wykładnia prawa kobiet do ochrony w związku z ciążą jest bardzo szeroka.
Zdaniem Trybunału ochrona praw kobiet w ciąży oraz praw wynikających z macierzyństwa nie tylko przekłada się na promowanie istotnej równości kobiet i mężczyzn, ale promuje również zdrowie matki po urodzeniu dziecka oraz tworzenie więzi pomiędzy matką a nowo narodzonym dzieckiem.
Dyskryminacja bezpośrednia
W dwóch sprawach – Dekker (C-177/88, wyrok z 8 listopada 1990 r.) i Hertz (C-179/88, wyrok z tej samej daty) – Trybunał stwierdził, że skoro jedynie kobieta może zajść w ciążę, to odmowa zatrudnienia lub zwolnienie kobiety w ciąży ze względu na jej ciążę lub macierzyństwo stanowi dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć, której nie można uzasadnić innymi względami, w tym interesem ekonomicznym pracodawcy.
Trybunał wyraźnie stwierdził, że kobieta nie ma obowiązku ujawniania swojej ciąży pracodawcy w trakcie procesu rekrutacji ani na żadnym innym etapie zatrudnienia. Trybunał stwierdził ponadto, że każde niekorzystne traktowanie odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do ciąży lub macierzyństwa stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć.
Przypadek pani Busch
To była natomiast historycznie pierwsza sprawa w Trybunale, w której pojawiła się zasadnicza teza o niedopuszczalności pytania kandydatki do pracy o to, czy jest w ciąży.
Pani Wiebke Busch pracowała jako pielęgniarka w klinice Neustadt GmbH & Co. Betriebs–KG od kwietnia 1998 r. Po urodzeniu pierwszego dziecka w czerwcu 2000 r. poszła na urlop rodzicielski, który miał trwać trzy lata.
Pismem z 30 stycznia 2001 r. pani Busch zwróciła się z wnioskiem o wyrażenie zgody na wcześniejsze zakończenie urlopu rodzicielskiego i powrót do pracy pielęgniarki w pełnym wymiarze czasu pracy, na co jej pracodawca wyraził zgodę w marcu 2001 r. w związku z wakatem na oddziale. Pani Busch miała wznowić pracę na oddziale z 39 łóżkami, na którym pilnie potrzebowano personelu. Pracodawca nie zapytał jej, czy jest ponownie w ciąży.
Pani Busch wróciła do pracy 9 kwietnia 2001 r. Następnego dnia poinformowała pracodawcę, że jest w siódmym miesiącu ciąży. Zgodnie z niemieckimi przepisami jej urlop macierzyński miał rozpocząć się 23 maja 2001 r., czyli sześć tygodni przed przewidywaną datą porodu. Klinika zwolniła ją z obowiązku świadczenia pracy ze skutkiem od 11 kwietnia 2001 r. i pismem z 19 kwietnia 2001 r. cofnęła zgodę na powrót do pracy ze względu na fałszywe oświadczenie woli w tym zakresie.
Powrót do pracy pani Busch niewątpliwie było swoistym podstępem. W ten sposób przedłużyła ona swoje świadczenie z tytułu macierzyństwa, które byłoby krótsze, gdyby urodziła kolejne dziecko nie wracając wcześniej do pracy.
Klinika twierdziła, że gdyby pani Busch rzeczywiście wróciła do pracy i miała pracować, nie zaś pójść od razu na kolejny urlop obiektywnie nie byłaby w stanie wykonywać znacznej części obowiązków z nią związanych ze względu na zakazy nałożone w związku z ciążą. Ponadto fakt, że nie poinformowała o ciąży pracodawcy, wiedząc jednocześnie, że nie będzie mogła w pełni wykonywać swoich obowiązków, stanowił naruszenie obowiązku lojalności pracownika nieodłącznie związanego z każdą umową o pracę.
Zdaniem pani Busch wymóg wcześniejszego zadeklarowania ciąży przez kobietę przed podjęciem nowej pracy stanowiłoby dyskryminację ze względu na płeć. Jej zdaniem dzieje się tak również w przypadku już istniejącego stosunku pracy, gdy pracownik decyduje się na powrót do pracy po zakończeniu skróconego okresu urlopu rodzicielskiego.
Niedopuszczalny wymóg
Pytanie prejudycjalne zadane przez sąd niemiecki sądowi unijnemu sprowadzało się do kwestii, czy nielegalną dyskryminację ze względu na płeć w rozumieniu art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 76/207/EWG (stara dyrektywa, ale obecna jest w tej materii taka sama) stanowi wymóg, by kobieta, która po rozpoczęciu urlopu rodzicielskiego chce za zgodą pracodawcy skrócić ten urlop, przed zawarciem umowy o powrocie do pracy poinformowała pracodawcę o wiadomym jej już wówczas stanie ciąży, jeśli nie mogła w pełni wykonywać proponowanej pracy?
Trybunał w wyroku w sprawie C-320/01 z 27 lutego 2003 r. stanął na stanowisku, że gdyby pracodawca odmówił pracownicy powrotu do pracy przed zakończeniem urlopu rodzicielskiego biorąc pod uwagę jej ciążę, stanowiłoby to dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć. Skoro zaś pracodawca nie może uwzględniać ciąży pracownicy przy ustalaniu warunków pracy, nie ma ona obowiązku informowania pracodawcy o ciąży.
Fakt, że wnioskując o powrót do pracy pani Busch miała zamiar otrzymać zasiłek macierzyński wyższy niż zasiłek z tytułu urlopu rodzicielskiego, nie może prawnie uzasadniać dyskryminacji ze względu na płeć z uwzględnieniem warunków pracy.
W praktyce należy sądzić, iż nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy miało wyjaśnienie pani Busch, że byłaby w stanie wykonywać swoje obowiązki do rozpoczęcia urlopu macierzyńskiego, przy uwzględnieniu minimalnego wymiaru ograniczenia, które zostałyby na nią nałożone, takie jak zakaz posługiwanie się strzykawkami i podnoszenie ciężkich ładunków. Zakazane działania zajmowały się jedynie kilka minut każdego dnia pracy. Wyjaśnienie to, jak sądzę, złagodziło w oczach Trybunału niewątpliwą dwuznaczność polegającą na wprowadzeniu pracodawcy w błąd.
Istotny dylemat prawa pracy, a mianowicie czy pracodawca ma prawo pytać pracownicę (lub kandydatkę do pracy) o to, czy jest w ciąży, został w tej sprawie rozstrzygnięty precedensowo, ale nie w warunkach klarownych. Rozstrzygnięcie dotyczyło bowiem specyficznej sytuacji pracownicy już zatrudnionej, która zamierzała wrócić do wykonywania pracy. Moim zdaniem jasno trzeba powiedzieć, że pani Wiebke Busch w istocie wprowadziła pracodawcę w błąd i nie była lojalna. Choć jestem oddanym zwolennikiem wszelkich zakazów dyskryminacji, to jednocześnie jestem pracodawcą prowadzącym od wielu lat średnich rozmiarów kancelarię adwokacką. Pogodzenie tych dwóch ról może natrafić na interesującą sprzeczność. O ile bowiem ochrona kobiet w ciąży jest w naszej świadomości czymś względnie oczywistym, w obecnych czasach oczekiwałbym także pewnego zrozumienia dla pracodawców, dla których ochrona kobiet w ciąży może się stać problemem ekonomicznym, na który sobie nie zasłużyli. Kilka lat temu w kancelarii zatrudniającej kilkanaście osób przeprowadziłem fachową rekrutację na stanowisko asystentki, po czym zatrudniłem najlepszą kandydatkę. Rekrutacja to spore obciążenie i koszt, podobnie jak wakat na jednym z dwóch asystenckich stanowisk jest sporym wyzwaniem dla niedużej firmy. Po niecałym miesiącu nowa asystentka oświadczyła, że jest w ciąży i udała się na zwolnienie. Pomyślałem sobie, że nikt mnie nie zmusi, bym jako właściciel niedużej firmy traktował ciążę tej dziewczyny jako cudowne i przypadkowe zrządzenie losu, z którego miałbym się cieszyć. A informację, że dziewczyna zamierza zajść w ciążę (albo już w niej jest) miał uważać za taką, do której pracodawca nie ma prawa mieć dostępu. Czułem się oszukany, i uważam, że zostałem oszukany. Zgodnie z prawem. Może kiedyś unijny zakaz dyskryminacji obejmie też pracodawcę?
