Nie każdy otyły powoła się na dyskryminację

Artykuł Michała Tomczaka w dzienniku Rzeczpospolita z dnia 2 września 2021 roku (dodatek: Kadry i Płace).

Niektóre wyroki Trybunału, choć i tak warto je przeczytać, jasno informują, że w stosowaniu prawa niekiedy, a może całkiem często, niczego uogólnić się nie da. Zresztą, formuła pytań prejudycjalnych całkiem dobrze pasuje do wniosku, że szczegółowe ustalenia muszą należeć do sądu krajowego, który przecież zazwyczaj stanowi pointę wyroku wydawanego w tym trybie.
W sprawie C-354/134 chodziło o to, czy otyłość może stanowić przesłankę dyskryminacji pracownika. Stan faktyczny sprawy nasuwa literackiej wyobraźni skojarzenie ze sławnym i, prawdę mówiąc, mocno dołującym opowiadaniem Marii Konopnickiej „Miłosierdzie gminy”. Rzecz jednak nie dzieje się w Szwajcarii, lecz w podobnym miejscu świata, czyli w Danii. I na szczęście w wieku XXI. Sprawozdawcą sprawy był, nawiasem mówiąc, Marek Safjan. Raczej trudna sprawa się trafiła panu profesorowi, bez wyraźnej  mocy metaforycznej i generalizacyjnej.
W imieniu pracownika Karstena Kaltofta występował związek zawodowy Fag og Arbejde. Pozwanym było Stowarzyszenie władz lokalnych działające w imieniu gminy Billund. Billund to duńskie miasto sławne na świat cały, może sławniejsze niż Kopenhaga i Odense – mianowicie pochodzą z niego klocki lego.

Opiekun dziecięcy
Karsten pracował dla gminy od 1996 r. jako opiekun dziecięcy zajmujący się opieką nad dziećmi we własnym domu. Z otyłością miał problem przez całe życie. Otyłość spełniała kryteria w rozumieniu definicji Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) opracowanej na potrzeby „Międzynarodowej statystycznej klasyfikacji chorób i problemów zdrowotnych” (ICD 10), w której otyłość została oznaczona kodem E66. Otyłość to choroba, o czym nie wszyscy pamiętają.
Karsten próbował pozbyć się nadwagi. Gmina mu w tym pomagała, finansując program i zajęcia fitness. Karsten schudł, ale niestety znowu  utył.

Pod koniec pierwszej dekady tego wieku liczba dzieci w gminie zaczęła spadać. W 2010 r. Karsten miał pod opieką tylko trójkę, zamiast czwórki, dzieci. Zwolnienie jednego opiekuna stało się koniecznością, a szef zespołu opiekunów dziecięcych wybrał spośród otrzymanych propozycji właśnie Karstena.
Podczas spotkania Karsten poprosił o wyjaśnienie, dlaczego spośród wszystkich opiekunów dziecięcych tylko jego postanowiono zwolnić. Strony zgodziły się, że w trakcie tego spotkania została poruszona kwestia otyłości. Nie były jednak zgodne co do tego, dlaczego ten temat w ogóle został poruszony na tym spotkaniu ani w jakim stopniu otyłość Karstena przyczyniła się do podjęcia decyzji o rozwiązaniu z nim umowy o pracę.
Pismem z 4 listopada 2010 r. gmina formalnie powiadomiła Karstena o zamiarze zwolnienia go i wezwała go do przedstawienia stanowiska w tym względzie. Uzasadnieniem był spadek liczby dzieci „mający znaczne przełożenie na finansowanie i organizację usług w zakresie opieki nad dziećmi”. Karstenowi nie potrafiono konkretnie wyjaśnić, dlaczego spośród wszystkich opiekunów dziecięcych to właśnie jego postanowiono zwolnić. Był on jedynym opiekunem, który został zwolniony ze względu na spadek obciążenia pracą, na jaki się powołano. Pismem z 22 listopada 2010 r. otrzymał wypowiedzenie umowy o pracę.
Związek zawodowy wystąpił w imieniu Karstena z powództwem, domagając się odszkodowania z uwagi na dyskryminację. Sąd w Kolding zawiesił postępowanie i zadał Trybunałowi kilka pytań prejudycjalnych. Wśród nich najważniejsze, a mianowicie – czy dyskryminacja ze względu na otyłość na rynku pracy w ogólności lub w zakresie pracodawców administracji publicznej w szczególności narusza prawo Unii, wyrażone np. w art. 6 Traktatu dotyczącym praw podstawowych? A także – „czy otyłość należy oceniać jako niepełnosprawność objętą ochroną na podstawie dyrektywy 2000/78 oraz jakie kryteria są w danym przypadku decydujące dla przyjęcia, że otyłość danej osoby wiąże się w sposób konkretny z objęciem tej osoby ochroną zawartego w owej dyrektywie zakazu dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność?”.
Sprawa, gdyby jej nie opisywać językiem prawniczym, ma w istocie rzeczy względnie elementarny sens, dylemat, który w sprawach o dyskryminację pojawia się całkiem często, w istocie zaś sprowadza się do zdefiniowania niepełnosprawności. Jeżeli bowiem mamy już niepełnosprawność, to zachodzi konieczność oceny, na ile ta niepełnosprawność była istotnym kryterium rozwiązania umowy o pracę. W świetle dyrektywy nie jest bowiem tak, by kryteria co do zasady dyskryminacyjne nie mogły być w pewnych warunkach przyjęte jako usprawiedliwiające zwolnienie pracownika.

Przesłanki dyskryminacyjne
Twierdzenie formalne i stanowiące punkt wyjścia jest takie, że żaden przepis Traktatu o Unii Europejskiej ani Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie zawiera zakazu dyskryminacji ze względu na otyłość jako taką.
Konkretniej rzecz ujmując, co się tyczy art. 19 TFUE, z orzecznictwa Trybunału wynika, że artykuł ten stanowi jedynie uregulowanie kompetencji Unii. Przy czym skoro nie wymienia dyskryminacji ze względu na otyłość jako taką, nie może stanowić podstawy prawnej dla podjęcia przez Radę Unii Europejskiej działań w celu przeciwdziałania tej formie dyskryminacji.
Obowiązywania w prawie Unii zasady niedyskryminacji ze względu na otyłość w kontekście zatrudnienia i pracy nie da się też stwierdzić na gruncie norm prawa wtórnego. W szczególności otyłość nie została wskazana w Dyrektywie 2000/78, która zawiera katalog przyczyn dyskryminacji.
Tymczasem w myśl orzecznictwa Trybunału nie można przez analogię rozszerzać zakresu stosowania Dyrektywy 2000/78 na dyskryminację z innych przyczyn, niż te wymienione w sposób wyczerpujący w art. 1 tej dyrektywy.

Kwestia niepełnosprawności
Inną kwestią jest to, czy otyłość może być ad casu uznana za niepełnosprawność. A niepełnosprawność jest już przesłanką dyskryminacyjną na gruncie dyrektywy 2000/78, więc tu by się wszystko zgadzało, jeżeli można tak powiedzieć.
Tak jak w innych orzeczeniach definicja niepełnosprawności została wywiedziona z ratyfikowanej przez Unię Konwencji Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych, która została zatwierdzona w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2010/48/WE z 26 listopada 2009 r. (DzU 2010, L 23, s. 35). Zatem na gruncie dyrektywy 2000/78 niepełnosprawność należy rozumieć jako ograniczenie wynikające w szczególności z trwałego osłabienia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych, które w oddziaływaniu z różnymi barierami może utrudniać danej osobie pełny i skuteczny udział w życiu zawodowym na równi z innymi pracownikami.
Pojęcie niepełnosprawności należy ponadto rozumieć jako odnoszące się nie tylko do braku możliwości wykonywania pewnej działalności zawodowej, ale również do przeszkody w wykonywaniu takiej działalności. Czyli jest to zjawisko stopniowalne. Innej interpretacji nie dałoby się pogodzić z celem dyrektywy 2000/78, która dąży w szczególności do tego, by osoby niepełnosprawne miały dostęp do zatrudnienia i mogły świadczyć pracę. Dopuszczenie definiowania zakresu stosowania dyrektywy w zależności od przyczyny niepełnosprawności byłoby poza tym sprzeczne z samym jej celem, którym jest urzeczywistnienie równego traktowania. Pojęcie niepełnosprawności w rozumieniu dyrektywy 2000/78 nie zależy bowiem od tego, w jaki sposób dana osoba mogła przyczynić się do powstania swojej niepełnosprawności.
Zdaniem Trybunału otyłość sama w sobie nie stanowi niesprawności, natomiast może prowadzić do niepełnosprawności. Ma to miejsce wtedy, gdy prowadzi do ograniczeń, które mogą utrudniać pełny i skuteczny udział w życiu zawodowym. Przy czym takie zjawisko musi być długotrwałe i powinno być oceniane w połączeniu z innym barierami, jeśli takie występują.
Ciężar udowodnienia, że nie doszło do naruszenia tej zasady, spoczywa na stronie pozwanej, czyli na pracodawcy. Jak zawsze, można by skonstatować, bez złośliwości.

W tym wyroku bardzo dobrze widać, jak trudne jest stosowanie ogólnych pojęć w odpowiedzialny sposób – tzn. tak, żeby nie powstawał skutek gilotyny. Byłby on nie do wytrzymania dla pracodawców i systemów emerytalnych. W sprawie Karstena jest wyraźna sugestia Trybunału, że kluczowe może okazać się występowanie innych barier udziału w życiu zawodowym. Moim zdaniem takich nie było. Mi osobiście trudno pogodzić się ze pełnym zwalnianiem przez Trybunał osoby zwalnianej z odpowiedzialności za przyczynienie się do niepełnosprawności. W sprawie nie mogłem się doczytać, czy otyłość Karstena była w pełni uwarunkowana chorobowo, czy też wynikała w tendencji w żywieniu, nad którą, w psychologicznych warunkach swojej osobowości, mógłby zapanować.
Nie powiem zatem, czy na podstawie tego orzeczenia wiemy wiele więcej na temat znaczenia otyłości jako niepełnosprawności niż wiedzieliśmy poprzednio.