Artykuł Michała Tomczaka w dzienniku Rzeczpospolita z dnia 15 lipca 2021 roku (dodatek: Kadry i Płace).
Wśród zakazanych kryteriów dyskryminacyjnych, stosownie do Dyrektywy 2000/78, znajduje się niepełnosprawność. Dyrektywa zakazuje dyskryminacji z uwagi na niepełnosprawność, ale nie definiuje pojęcia niepełnosprawności.
Taka sytuacja w oczywisty sposób stwarza sferę nieciągłości, którą zwykle wypełniają szczegółowe i bardzo szczegółowe przepisy krajowe. Niemniej takiego odesłania wprost do przepisów krajowych w celach definicyjnych w dyrektywie także nie ma. To oznacza, że na tle pojęcia niepełnosprawności muszą powstawać kwestie sporne i tym samym – pytania prejudycjalne sądów krajowych adresowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Możemy tu mówić o swoistej luce prawnej przepisów europejskich, którą to lukę siłą rzeczy wypełnia orzecznictwo.
Na miarę możliwości
Osobie niepełnosprawnej nie można powierzać takiej samej pracy, jaką powierza się osobie w pełni sprawnej. To właśnie takie „równe potraktowanie” osoby niepełnosprawnej miałoby charakter dyskryminacji. Gdy więc mówimy o niedyskryminacyjnym potraktowaniu osoby niepełnosprawnej, chodzi raczej o powierzenie jej takiej pracy, która odpowiada jej możliwościom. Takiej osoby nie wolno potraktować gorzej dlatego, że jest niepełnosprawna. Punktem wyjścia tej logicznej układanki jest jednak ustalenie, jakie stanowisko ma być odpowiednie do poziomu niepełnosprawności. Dopiero po takim ustaleniu można mówić o ryzyku dyskryminacji lub jego braku.
Dyrektywa 2000/78 zawiera tu wyraźny przepis, art. 5, który ma taki właśnie sens wyrównywania szans. Zobowiązuje on pracodawcę do umożliwienia osobie niepełnosprawnej dostępu do pracy, wykonywania pracy i rozwoju zawodowego bądź kształcenia. Przy czym te środki nie mogą nakładać na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń, ale tych obciążeń nie uważa się za nieproporcjonalne, gdy w wystarczającym stopniu rekompensuje je państwo członkowskie.
Taki sens ma właśnie sprawa C-397/18, wywodząca się z pytania prejudycjalnego Sądu w Barcelonie (Juzgado de lo Social n˚ 3 de Barcelona), w której TSUE wydał wyrok 11 września 2019 r. Stanowi on próbę do-definiowania pojęcia niepełnosprawności, aby umożliwić jej powszechne stosowanie w Unii.
Choroba zawodowa
Stan faktyczny da się sprowadzić do kilku zdarzeń. Pracownica z zakładów produkujących plastikowe rury (Nobel Plastiques Ibérica) już od 2011 r. została zakwalifikowana do kategorii pracowników szczególnie podatnych na ryzyko związane z pracą, co wiązało się z chorobą zawodową związaną z zapaleniem nadkłykcia bocznego (to schorzenie typowe dla tenisistów, wynikające z odbijania piłek backhandem przy zgiętym łokciu). Firma uwzględniała to schorzenie, kierując pracownicę na stanowiska, na których praca stwarzała mniejsze zagrożenia.
W 2016 r. Nobel Plastiques Ibérica, w celu przeprowadzenia w przedsiębiorstwie zwolnień z przyczyn obiektywnych, przyjęła następujące cztery kryteria:
- praca na stanowisku związanym z procesem montażu i formowania rur z tworzyw sztucznych,
- wydajność poniżej 95 proc.,
- mniejsza wszechstronność na stanowiskach pracy w przedsiębiorstwie oraz
- wysoki wskaźnik absencji.
22 marca 2017 r. pracownicy doręczono pismo o rozwiązaniu umowy o pracę z przyczyn obiektywnych.
Pytanie do Trybunału
Sąd odsyłający zadał cztery pytania. Najważniejsze było pierwsze, które umożliwiało zadanie kolejnych trzech, różniących się jedynie konkretnym kwantyfikatorem.
Pierwsze pytanie dotyczyło tego, czy do celów stosowania Dyrektywy 2000/78 – zgodnie z jej interpretacją zawartą w orzecznictwie Trybunału – należy uznać za osoby niepełnosprawne pracowników zakwalifikowanych jako osoby szczególnie podatne na określone rodzaje ryzyka, jeśli ze względu na ich cechy osobiste lub znany stan fizyczny są one szczególnie podatne na ryzyka związane z pracą i z tego powodu nie mogą zajmować niektórych stanowisk pracy, gdyż może to stwarzać zagrożenie dla zdrowia ich lub innych osób?
Pozostałe trzy pytania dotyczyły kwestii dla tej sprawy kluczowej: czy w takim przypadku – pomimo spełniania obiektywnych kryteriów zwolnienia przez pracodawcę – rozwiązanie umowy o pracę stanowi akt dyskryminacji bezpośredniej (z uwagi na 1) niższy poziom wydajności, 2) ograniczenie wszechstronności na wszystkich stanowiskach pracy, a także 3) ze względu na długie okresy absencji w pracy)?
Choć wyroki TSUE w ogólności uwzględniają przede wszystkim perspektywę pracownika, spróbujmy spojrzeć na sytuację z perspektywy pracodawcy – co, jak się można domyśleć, i tak mu nie pomoże. Pracodawca musi dokonać zwolnień z przyczyn obiektywnych; językiem naszego prawa – z przyczyn niedotyczących pracownika. Aby to zrobić nie tylko zgodnie z prawem, ale i przyzwoicie, ustala obiektywne kryteria, które rzecz jasna mają przede wszystkim charakter wydajnościowo-przydatnościowy. No bo niby jak miałby to zrobić inaczej?
Pomoc, czyli konwencja
Trybunał Sprawiedliwości UE świadom faktu, że Dyrektywa 2000/78 nie definiuje niepełnosprawności, nie chcąc zdawać się w zupełności na ustawodawstwo krajowe, uznał, że skoro Unia decyzją 2010/48 zatwierdziła Konwencję ONZ przyjętą w Nowym Jorku 13 grudnia 2006 r. o prawach osób niepełnosprawnych, rzeczą właściwą będzie odwołanie się do tej konwencji do celów wykładni dyrektywy. Trybunał podejmował już takie działania w przeszłości, choćby w sprawie C-335/11 i C-337/11.
Stosownie do art. 1 zdanie 2 Konwencji: Do osób niepełnosprawnych zalicza się te osoby, które mają długotrwale naruszoną sprawność fizyczną, umysłową, intelektualną lub w zakresie zmysłów, co może, w oddziaływaniu z różnymi barierami, utrudniać im pełny i skuteczny udział w życiu społecznym, na zasadzie równości z innymi osobami.
Trybunał na wszelki wypadek stwierdza, że nie wydaje się, by Dyrektywa 2000/78 miała obejmować jedynie niepełnosprawność wrodzoną lub będącą następstwem wypadków, wyłączając niepełnosprawność spowodowaną chorobą. Poza tym niepełnosprawność odnosi się do przeszkody w wykonywaniu pracy, a nie do niemożności wykonywania takiej pracy. Uznanie pracownicy za szczególnie podatną na ryzyko związane z pracą w rozumieniu prawa krajowego nie może samo z siebie oznaczać, że osoba ta jest dotknięta niepełnosprawnością w rozumieniu dyrektywy, a które to rozumienie Trybunał czerpie z Konwencji nowojorskiej.
Nowojorskie przesłanki
I stąd wynika ostrożnościowa konkluzja Trybunału, który stwierdza, że wykładni Dyrektywy 2000/78 należy dokonywać w ten sposób, że stan opisany w stosunku do hiszpańskiej pracownicy (jako szczególna podatność na ryzyka związane z pracą) wchodzi w zakres pojęcia niepełnosprawności, gdy stan ten spełnia przesłanki definicyjne wywiedzione z konwencji nowojorskiej. Czyli – gdy ten stan powoduje ograniczenie zdolności wynikające w szczególności z długotrwałego osłabienia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych, które w oddziaływaniu z różnymi barierami może utrudniać danej osobie pełne i skuteczne uczestnictwo w życiu zawodowym na równych zasadach z innymi pracownikami. Do sądu krajowego ma należeć ustalenie, czy te przesłanki są spełnione w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym.
Obiektywne przyczyny
W odniesieniu do pozostałych trzech pytań Trybunał przyjął, że rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem niepełnosprawnym z „przyczyn obiektywnych” z tego powodu, że odpowiada on kryteriom, które pracodawca bierze pod uwagę w celu ustalenia osób, z którymi zamierza rozwiązać umowy o pracę (takimi jak wydajność poniżej określonego wskaźnika, mniejsza wszechstronność na stanowiskach pracy w przedsiębiorstwie, a także wysoki wskaźnik absencji), stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na niepełnosprawność, chyba że pracodawca wprowadził uprzednio wobec tego pracownika racjonalne usprawnienia w rozumieniu art. 5 rzeczonej dyrektywy w celu zagwarantowania przestrzegania zasady równego traktowania osób niepełnosprawnych.
Powiązanie dwóch tez wyroku jest o tyle ciekawe (i przyznajmy, nie do końca logiczne), że w ramach pierwszej tezy TSUE uchylił się od przyjęcia, że w sprawie mamy do czynienia z niepełnosprawnością, nakazując zbadanie tej kwestii w oparciu o kryteria konwencji nowojorskiej. Natomiast w drugiej tezie poniekąd uznał, że niepełnosprawność miała miejsce, skoro odnosi się do jej skutków. Czyli tę drugą tezę należy czytać poprzedzając ją zastrzeżeniem: jeżeli wystąpi niepełnosprawność.
Sąd przyjmuje tu taką wykładnię, że obiektywne kryteria zwolnienia wobec pracownika niepełnosprawnego, a związane z jego niedostateczną wydajnością oraz absencją, można stosować, jeżeli uprzednio pracownikowi temu zapewniono pomoc opartą na powołanym wyżej art. 5 dyrektywy 2000/78.
Skala możliwych w sprawie ocen subiektywnych na tle stosowania tego przepisu jest ogromna. Poczynienie stosownych ustaleń należy – jak zawsze w przypadku pytań prejudycjalnych – do sądu krajowego.
