Odstępstwa od zakazu dyskryminacji bezpośredniej mogą mieć zastosowanie jedynie do określonej działalności w siłach zbrojnych, nie zaś do stanowiska, a już zwłaszcza nie do prawie wszystkich stanowisk.
Jak o tym ostatnio pisałem, dyrektywy unijne zawierają trzy zasadnicze „blokowe” motywy uzasadniające odstępstwa od zakazu dyskryminacji bezpośredniej. Mogą one wynikać z istotnych wymogów zawodowych, funkcjonowania instytucji religijnych oraz tych sytuacji, gdy odstępstwo od zakazu dyskryminacji wynika z wieku – co dotyczy niemal wyłącznie stosunków pracowniczych.
Jak można się domyśleć, państwa bez względu na ich poziom troski o prawa człowieka, zwykle zmierzają to objęcia odstępstwem sfery związanej z bezpieczeństwem państwa – czyli kwestii związanych z zatrudnieniem w służbach policyjnych, wywiadowczych czy w wojsku. Tak jest i w tym przypadku, choć formalnie taki wyjątek nie dotyczy podmiotowo służb, lecz został oparty na wyjątku przedmiotowym, tj. istotnym wymogu zawodowym.
Motyw 18 preambuły do dyrektywy w sprawie równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy zawiera uszczegółowienie wyjątku opartego na istotnym wymogu zawodowym w odniesieniu do służb odpowiedzialnych za ochronę i bezpieczeństwo publiczne. Niniejsza dyrektywa nie wymaga, w szczególności od sił zbrojnych, policji, służb więziennych lub ratowniczych przyjmowania do pracy lub dalszego zatrudniania osób nieposiadających wymaganych zdolności umożliwiających wykonywanie zadań, które mogą im zostać powierzone z uwzględnieniem wynikającego z prawa celu utrzymania zdolności operacyjnej tych służb.
Odmowa zatrudnienia
Wydaje mi się, że takie rozwiązanie ma zasadniczy skutek, o który Unii chodziło – mianowicie także sprawy z tego zakresu są poddane kontroli sądownictwa unijnego. Gdyby przepis brzmiał tak, że dyrektywa nie dotyczy służb, wówczas nie byłoby możliwości sądowego kontrolowania stosowania tego przepisu, a strefa służb – zgodnie z niezdrową, wojskowo-policyjną tradycją państw europejskich – stałaby się strefą wyłączoną spod sądowej kontroli, jak by chciało wiele państw.
W praktyce kwestie związane z zatrudnieniem w wojsku stały się tematem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE.
Sprawa Tanji Kreli przeciwko Republice Federalnej Niemiec była przedmiotem wyroku C-285/98 z dnia 11 stycznia 2000 roku. Wyrok został wydany pod rządami starej dyrektywy Rady dotyczącej równości płci 76/207/EWG z 9 lutego 1976 roku. Obecnie obowiązuje wersja przekształcona 2006/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.
Skarżąca aplikowała na stanowisko inżyniera-elektryka w Bundeswehrze. Odmówiono jej przyjęcia na to stanowisko, ponieważ zgodnie z pacyfistycznym niemieckim prawem kobiety nie mogły zajmować żadnych stanowisk w armii wiążących się z użyciem broni. Mogły jedynie pracować w służbie medycznej lub w muzycznej armii.
Broń nie dla kobiet
W 1996 r. Tanja Kreil, przeszkolona w dziedzinie elektroniki, zgłosiła się do wolontariatu w Bundeswehrze, prosząc o obowiązki w zakresie konserwacji elektroniki broni. Jej wniosek został odrzucony przez centrum rekrutacyjne Bundeswehry, a następnie przez jej centralę, na tej podstawie, że niemiecka ustawa zabrania kobietom pełnienia funkcji wojskowych wiążących się z użyciem broni.
Tanja wniosła następnie skargę do Verwaltungsgericht (sądu administracyjnego) w Hanowerze. Podnosiła w szczególności, że odrzucenie jej wniosku ze względu wyłącznie na płeć jest sprzeczne z prawem wspólnotowym. Uznając, że sprawa wymaga wykładni dyrektywy, Verwaltungsgericht Hannover postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, czy dyrektywa Rady 76/207/EWG, a w szczególności jej art. 2 ust. 2 , został naruszony przez art. 1 ust. 2 zdanie trzecie Soldatengesetz (ustawy o żołnierzach) art. 3a Soldatenlaufbahnverordnung (Regulamin kariery żołnierza) w wersji opublikowanej 28 stycznia 1998 roku, na mocy którego kobiety zaciągające się do wojska ochotnicy mogą być zatrudnione jedynie w służbie medycznej i wojskowo-muzycznej, a w każdym razie są wykluczone ze służby zbrojnej?
Jak widzimy, możliwa ingerencja Trybunału w prawo krajowe jest tu znaczna, skoro dotyczy podstawowych kwestii związanych z obronnością państwa. Na stanowisku odrzucającym możliwość takiej interwencji stanął rząd niemiecki.
Brak ogólnego wyłączenia
Trybunał deklaratywnie i dla swoistego alibi stwierdził, iż to do państw członkowskich należy przyjęcie odpowiednich środków zapewniających im bezpieczeństwo wewnętrzne i zewnętrzne, do podejmowania decyzji w sprawie organizacji swoich sił zbrojnych. Nie oznacza to jednak, że takie decyzje muszą całkowicie wykraczać poza zakres prawa wspólnotowego.
W Traktacie przewidziano kilka przepisów przewidujących odstępstwa w sytuacjach mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne. Są to przepisy, które dotyczą wyjątkowych i jasno określonych przypadków. Nie można z nich wnioskować, że w Traktacie istnieje ogólny wyjątek wyłączający z zakresu prawa wspólnotowego wszelkie środki podejmowane ze względu na bezpieczeństwo publiczne. Uznanie istnienia takiego wyjątku, niezależnie od szczególnych wymogów określonych w Traktacie, mogłoby podważyć wiążący charakter prawa wspólnotowego i jego jednolite stosowanie. I to jest kluczowa, ugruntowana już teza Trybunału w tej sprawie. Tu wygłoszona niejako przy okazji, ale niezwykle ważna dla całego systemu sądownictwa unijnego, który w razie wątpliwości na ogół decyduje o tym, że kompetencje Trybunału są szersze, niż węższe.
Pojęcie bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu przepisów Traktatu obejmuje zarówno bezpieczeństwo wewnętrzne państwa członkowskiego, jak i jego bezpieczeństwo zewnętrzne. Wynika z tego, że dyrektywa ma zastosowanie w sprawie Tanji Kerl.
Zasady wyłączenia
Tak, władze krajowe dysponują pewnym zakresem uznania przy podejmowaniu środków, które uznają za niezbędne w celu zagwarantowania bezpieczeństwa publicznego w państwie członkowskim. Pojawia się zatem pytanie, czy w okolicznościach konkretnej sprawy środki podjęte przez władze krajowe w ramach wykonywania przysługującej im swobody uznania, faktycznie mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa publicznego oraz czy są właściwe i konieczne do osiągnięcia tego celu. Jak to często bywa w unijnym orzecznictwie, pozostajemy w sferze pojęcia proporcjonalności.
Odmowa zaangażowania skarżącej w postępowaniu głównym do służby w Bundeswehrze, w której chciała zostać zatrudniona, opierała się na przepisach prawa niemieckiego, które całkowicie zabraniają kobietom zajmowania stanowisk wojskowych z użyciem broni i które umożliwiają kobietom dostęp wyłącznie do usług medycznych i wojskowo-muzycznych.
Ze względu na zakres takiego wyłączenia, które ma zastosowanie do prawie wszystkich stanowisk wojskowych w Bundeswehrze, nie można uważać za środek stanowiący odstępstwo uzasadnione specyficznym charakterem przedmiotowych stanowisk. Odstępstwa przewidziane w art. 2 ust. 2 dyrektywy mogą mieć zastosowanie jedynie do określonej działalności, nie zaś do stanowiska, a już zwłaszcza nie do prawie wszystkich stanowisk. Ponadto, biorąc pod uwagę naturę sił zbrojnych, fakt, że osoby pełniące w nich służbę mogą zostać wezwane do użycia broni, nie może sam w sobie uzasadniać wykluczenia kobiet z dostępu do stanowisk wojskowych.
Co więcej, jak wyjaśnił rząd niemiecki, w służbach Bundeswehry zapewnia się kobietom podstawowe szkolenie w zakresie posługiwania się bronią, aby umożliwić personelowi tych służb samoobronę i pomaganie innym. Oznacza to, że i tak kobiety przechodzą przeszkolenie związane z używaniem broni i potrafią się nią posługiwać. Zatem nie można, bez naruszenia zasady proporcjonalności, przyjąć ogólnego stanowiska, że wszystkie jednostki zbrojne Bundeswehry musiały pozostać wyłącznie męskie.
Ochrona macierzyństwa to co innego
Wreszcie, jeśli chodzi o ewentualne zastosowanie art. 2 ust. 3 ówczesnej dyrektywy, na który także powołał się rząd niemiecki (dotyczący przede wszystkim ochrony macierzyństwa), przepis ten ma na celu ochronę kondycji biologicznej kobiety oraz szczególnej relacji, jaka istnieje pomiędzy matką i jej dzieckiem. Nie pozwala zatem na wykluczenie kobiet z określonego rodzaju zatrudnienia na tej podstawie, że należy zapewnić im większą ochronę niż mężczyznom przed zagrożeniami odmiennymi od szczególnych potrzeb kobiet o charakterze biologicznym. Wynika z tego, że całkowite wykluczenie kobiet ze wszystkich stanowisk wojskowych związanych z użyciem broni nie stanowi jednej z różnic w traktowaniu dopuszczonych w art. 2 ust. 3 dyrektywy ze względu na ochronę kobiet.
Ostatecznie więc Trybunał przyjął, że dyrektywa stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów krajowych takich jak przepisy prawa niemieckiego, które nakładają ogólne wykluczenie kobiet ze stanowisk wojskowych związanych z użyciem broni i które umożliwiają im dostęp wyłącznie do służby medycznej i wojskowo-muzycznej.
W Polsce nie istnieje ograniczenie co do ról pełnionych w wojsku przez kobiety, stanowiące około 10 procent składu osobowego armii. Czy oznacza to na pewno narzędzie uchylające dyskryminację – tego z orzecznictwa europejskiego się nie dowiemy.
