Artykuł Michała Tomczaka w dzienniku Rzeczpospolita z dnia 9 grudnia 2021 roku (dodatek: Kadry i Płace).
Jak to opisywałem w Rzeczpospolitej z 9 września br. („W sprawach o dyskryminację pierwszeństwo mają przepisy unijne”) na tle orzeczenia dotyczącego lekarza – cywilnego rozwodnika zatrudnionego w katolickim szpitalu, działalność związków wyznaniowych w pewien naturalny sposób staje w „konflikcie” z przepisami antydyskryminacyjnymi. Używam tu cudzysłowu w tym sensie, że problem jest oczywiście dostrzeżony i ramowo rozwiązany przez samą Dyrektywę 2000/78 (dalej: Dyrektywa). W art. 4 ust. 2 Dyrektywa przewiduje specjalne wyłączenie jej stosowania dla kościołów i związków wyznaniowych. To wyłączenie obejmuje jednak tylko takie sytuacje, gdy zatrudnienie dotyczy ról i funkcji ściśle związanych z misją poszczególnego kościoła lub związku wyznaniowego.
Ten przepis nazwałbym bardzo pięknym, bo przepisy prawa mogą być piękne. Wyłącza on spod przepisów antydyskryminacyjnych Dyrektywy te sytuacje, w których religia lub przekonania stanowią podstawowy, zgodny z prawem i uzasadniony wymóg zawodowy, uwzględniający etykę organizacji.
Kryteria te są względnie ogólne i mogą wymagać doprecyzowania. Trybunał w sprawie rozpatrywanej w wyroku z 17 kwietnia 2018 r. (C-414/16) zajął się jednak nie tylko doprecyzowaniem kryteriów, ale też kwestią cokolwiek bardziej fundamentalną – mianowicie co mają zrobić sądy krajowe w sytuacji, gdy krajowe przepisy (lub ich dotychczasowa wykładnia) pozostają w sprzeczności z treścią Dyrektywy. Lub – jak w tym przypadku – nie tylko z treścią Dyrektywy, ale z treścią Karty Praw Podstawowych, która, jak wiadomo, stanowi część Traktatu Lizbońskiego z 2007 r. i tym samym należy do prawa pierwotnego.
Z góry zaznaczmy, że konkluzje Trybunału mogą natrafić na ograniczenie w Polsce, która na podstawie tzw. protokołu brytyjskiego wyłączyła bezpośrednie stosowanie Karty w stosunku do Polski.
Odrzucona oferta Very
Niemiecki kościół ewangelicki, działając za pośrednictwem swojej organizacji zawodowej Evangelisches Werk, w listopadzie 2012 r. opublikował ofertę pracy na czas określony w związku z projektem przygotowania sprawozdania na temat przestrzegania Międzynarodowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej. Konwencja ta, pochodząca z 1966 r., została ratyfikowana przez Polskę w 1969 r.
Wśród warunków zatrudnienia wymieniono przynależność do Kościoła ewangelickiego albo do kościoła należącego do Grupy Roboczej Kościołów Chrześcijańskich w Niemczech (Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland), do której należą wszystkie większe kościoły chrześcijańskie, łącznie z Kościołem katolickim. W ankiecie zobowiązano kandydatów do wskazania wyznania.
Swoją kandydaturę na to stanowisko zgłosiła Vera Egenberger, będąca osobą bezwyznaniową. Mimo pozytywnego przejścia wstępnej selekcji, Evangelisches Werk nie zaprosił jej na rozmowę kwalifikacyjną. Ostatecznie wybrany kandydat określił swoją przynależność wyznaniową jako ewangelik.
Vera, uznając, że powodem odrzucenia jej kandydatury była bezwyznaniowość, wniosła powództwo do Arbeitsgericht Berlin (sądu pracy w Berlinie, Niemcy) w celu uzyskania od Evangelisches Werk odszkodowania w kwocie 9788,65 EUR. Podniosła, że wzięcie pod uwagę jej wyznania w procesie rekrutacji, które zgodnie z ofertą pracy zmuszona była ujawnić, narusza zakaz dyskryminacji przewidziany w niemieckim prawie antydyskryminacyjnym będącym aktem implementującym Dyrektywę 2000/78 – skrótowo nazwanym AGG – w świetle wykładni zgodnej z prawem Unii.
Evangelisches Werk uważał, że odmienne traktowanie ze względu na religię jest w tym przypadku uzasadnione na gruncie § 9 ust. 1 AGG. Zdaniem Evangelisches Werk prawo do wymagania przynależności do Kościoła chrześcijańskiego wynika z prawa kościołów do samostanowienia zagwarantowanego w przepisach niemieckich. Co więcej, ze względu na charakter rozpatrywanej działalności będącej przedmiotem oferty pracy omawianej w postępowaniu głównym, przynależność religijna stanowi uzasadniony wymóg zawodowy w świetle poczucia tożsamości religijnej Evangelisches Werk.
Arbeitsgericht Berlin częściowo uwzględnił powództwo Very. Orzekł, że wprawdzie padła ona ofiarą dyskryminacji, ale zasądzone na jej rzecz odszkodowanie znacząco ograniczył. do 20 proc. żądanej kwoty. Po oddaleniu apelacji zainteresowana wniosła rewizję do Sądu Federalnego, który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału unijnego w celu uzyskania odpowiedniego odszkodowania.
Które prawo decyduje
Bundesarbeitsgericht, czyli Sąd Federalny, stanął na stanowisku, że wykładni prawa niemieckiego należy dokonywać w zgodzie z prawem Unii. W związku z tym rozstrzygnięcie tego sporu zależy od wykładni art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2000/78, którego transpozycję do prawa krajowego zapewnia § 9 AGG.
Kwestią wyjściową był dopuszczalny zakres kontroli sądowej. Mówiąc w skrócie, w świetle niemieckiego rozumienia wolności religijnej to organizacje religijne same mają określać, w których przypadkach mają prawo wymagać od kandydata przynależności do kościoła. Nawet gdyby z poczucia tożsamości religijnej wynikało, iż wszyscy pracownicy muszą mieć określoną przynależność religijną niezależnie od charakteru danego stanowiska pracy, należałoby to zaakceptować bez dokonywania szerokiej kontroli sądowej.
Otóż zdaniem sądu odsyłającego ani z redakcji art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2000/78, ani z jej motywów nie można wyprowadzić wniosku, że pracodawca taki jak Evangelisches Werk sam może wiążąco określić, że religia – niezależnie od charakteru danej działalności – stanowi uzasadniony wymóg zawodowy, uwzględniający etykę tego pracodawcy, oraz że ingerencja sądów krajowych ograniczona jest jedynie do kontroli wiarygodności. Przeciwnie, odesłanie w tym przepisie do tego, że religia powinna stanowić „podstawowy, zgodny z prawem i uzasadniony wymóg zawodowy, uwzględniający etykę organizacji”, może przemawiać na rzecz przyznania sądom krajowym kompetencji oraz nałożenia obowiązków wykraczających poza zwykłe badanie wiarygodności. Czyli kontrola sądowa tego wymogu jest dopuszczalna.
Oprócz zakresu kontroli sądowej wymogów nakładanych przez organizacje religijne pozostałe dwa pytania na pozór wychodziły poza problemy Very, ponieważ dotyczyły sposobu interpretacji dyrektywy antydyskryminacyjnej na tle prawa niemieckiego. A tym samym interpretacji prawa unijnego w ogólności.
Gdyby odpowiedź na to pierwsze pytanie – tj. czy wyłączona jest kontrola sądowa oceny organizacji religijnej – miała się okazać przecząca (co odsyłający sąd inteligentnie założył, jak sądzę), to Trybunał powinien odpowiedzieć na pytanie, czy w takim przypadku należy odstąpić od stosowania przepisów prawa krajowego. Z niemieckich przepisów krajowych, lub raczej z ich tradycyjnej interpretacji w orzecznictwie, wynika, że decydujące zdanie w określeniu tego, kiedy religia jest istotnym kryterium, ma sama wspólnota religijna z uwzględnieniem jej poczucia tożsamości. A gdyby tak miało być, to sąd odsyłający pyta, jakie w takim razie mają być kryteria, zgodnie z którymi ze względu na charakter działalności lub kontekst, w którym jest ona prowadzona, wyznanie będzie podstawowym, zgodnym z prawem i uzasadnionym wymogiem zawodowym, uwzględniającym etykę organizacji zgodnie z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2000/78.
Stanowisko Trybunału
Odpowiedź na pierwsze pytanie musiała jawić się jako względnie niewątpliwa. Gdyby to bowiem same organizacje religijne miały decydować, czy ich wymogi, w tym przypadku rekrutacyjne, są uzasadnione, to możliwości weryfikacji takiej decyzji byłyby nieskuteczne, czyli po ludzku mówiąc – fikcyjna. Trybunał zresztą mówi wprost i bardzo praktycznie, że w przeciwnym razie kontrola wykonywania Dyrektywy nie byłaby możliwa. Pomimo więc gwarantowania organizacjom religijnym daleko idącego wyłączenia przepisów antydyskryminacyjnych, w przypadku sporu musi istnieć możliwość skontrolowania wyniku wyważenia interesów przez niezależny organ, a ostatecznie przez sąd krajowy.
Natomiast co do kryteriów, jakie przy tej ocenie powinny być uwzględniane – czyli w kwestii wykładni pojęcia podstawowego, zgodnego z prawem i uzasadnionego wymogu zawodowego – z przepisu tego wynika, że musi istnieć obiektywnie weryfikowalny bezpośrednie związek między wymogiem zawodowym wprowadzonym przez pracodawcę a daną działalnością. Ponadto wymóg zawodowy musi być (1) podstawowy, (2) zgodny z prawem i (3) uzasadniony w świetle etyki kościoła lub organizacji. Chociaż sądy krajowe co do zasady nie mogą wypowiadać się na temat etyki, na której opiera się dany wymóg zawodowy, jako takiej, to mogą one jednak w każdym konkretnym przypadku ocenić, czy w światle tej etyki owe trzy kryteria są spełnione.
Podstawowy – znaczy niezbędny. Zgodny z prawem oznacza, że nie może być wykorzystywany do realizacji celów niemających związku z etyką lub wykonaniem przez kościół prawa do autonomii. Natomiast uzasadniony oznacza, że zakładane ryzyko naruszenia etyki lub prawa do autonomii kościoła jest prawdopodobne i poważne, skutkiem czego wprowadzenie tego wymogu rzeczywiście jest konieczne.
Problem fundamentalny
Najciekawsza z punktu widzenia funkcjonowania Trybunału w ogólności okazała się być odpowiedź na pytanie niemieckiego sądu, co zrobić, gdy przepis krajowy lub jego wykładnia nie jest zgodna z Dyrektywą? Czy w przypadku dostrzeżonej sprzeczności między prawem krajowym a unijnym sąd krajowy zobowiązany jest odstąpić od stosowania przepisu prawa krajowego, którego wykładni nie może dokonać w sposób zgodny z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2000/78?
Trybunał sformułował tu fundamentalne reguły wykładni, które powinny znaleźć powszechne zastosowanie. Jak wspomniałem, Trybunał w tej sprawie „podpiera się” Kartą Praw Podstawowych jako prawem pierwotnym, a zwłaszcza jej art. 21. Przepis ten stanowi pra-podstawę unijnego zakazu dyskryminacji.
Gdy zatem sąd krajowy dostrzeże taką sprzeczność, po pierwsze powinien rozstrzygnąć, czy może dokonać wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem Unii. Może to oznaczać zmianę orzecznictwa krajowego.
Po drugie, jako jedna z ogólnych zasad prawa Unii, zakaz wszelkiej dyskryminacji ze względu na religię lub przekonania jest normą o charakterze bezwzględnie wiążącym. Ów zapisany w art. 21 ust. 1 Karty Praw Podstawowych zakaz samoistnie przyznaje jednostkom prawo, na które mogą się one bezpośrednio powoływać w sporze dotyczącym jednej z dziedzin objętych prawem Unii.
Z drugiej strony, podobnie jak w przypadku art. 21 Karty, jej art. 47 dotyczący prawa do skutecznej ochrony sądowej, samoistnie, a więc bez konieczności ustanowienia szczegółowych norm w przepisach prawa Unii lub prawa krajowego, przyznaje jednostkom prawo, na które mogą się one bezpośrednio powoływać. Tym samym sąd krajowy musi w granicach swoich kompetencji zapewnić ochronę prawną przysługującą jednostkom na podstawie art. 21 i 47 Karty i zagwarantować pełną skuteczność tych artykułów, w razie konieczności poprzez odstąpienie od stosowania wszelkich przepisów prawa krajowego, które stoją z nimi w sprzeczności.
Nie jest to pierwsze orzeczenie Trybunału, zgodnie z którym w przypadku niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym ostatecznym rozwiązaniem, do którego sąd krajowy winien się odwołać, jest odstąpienie od stosowania prawa krajowego. I że dotyczy to również stosunków między jednostkami w sprawach antydyskryminacyjnych.
